Дробление бизнеса как действующий способ налоговой оптимизации

Еще несколько лет назад дробление – разделение компании на несколько юрлиц – было одним из способов вполне легального налогового планирования. Но с годами ситуация изменилась, и дробление стало одной из самых опасных налоговых схем. ФНС не устает выпускать все новые и новые рекомендации нижестоящим инстанциям – как разоблачать искусственное дробление.

В рамках проектов по налоговому планированию нам часто приходится прибегать к такому инструменту законной оптимизации, как дробление бизнеса на несколько юридических лиц. Помимо безопасного снижения налогов, это позволяет решить многие другие, не менее важные для бизнеса, задачи: от диверсификации рисков, связанных с недобросовестными поставщиками, до защиты активов компании от налоговиков и кредиторов в случае непредвиденного банкротства.

Сегодня мы расскажем о том, как безопасно ввести в структуру бизнеса несколько юридических лиц, применяющих «упрощенку», в целях снижения налоговой нагрузки компании – так, чтобы налоговики не увидели в разделении ООО признаков схемы фиктивного дробления и не взялись доказывать умысел руководства компании с целью привлечь к уголовной ответственности.

Важно!

Официального прямого запрета на дробление бизнеса нет. А для лиц, практикующих разделение организаций, в УК РФ не предусмотрено статьи. Между тем риск нарваться на претензии ИФНС и попасть на доначисления в последние годы существенно вырос. Дело в том, что в августе 2017 года вступили в силу поправки в Налоговый кодекс РФ, которые серьезно ограничили возможность применения определенных способов снижения налогов. Они коснулись и дробления бизнеса. Подробнее об этом читайте здесь >>>

По каким признакам инспекторы обнаружат дробление бизнеса?

Если компания уже находится на «упрощенке», но объем выручки вот-вот превысит допустимые лимиты — велик соблазн открыть еще одно юридическое лицо с таким же видом деятельности, теми же учредителями и по тому же юридическому адресу, чтобы продолжить вести бизнес на льготных налоговых условиях.

Либо владельцу компании с общей системой налогообложения может прийти в голову здравая мысль разделить свой бизнес на два идентичных юридических лица с УСН, уложив выручку по каждому из них в законные лимиты и тем самым обеспечить снижение налоговой нагрузки.

Так вот. И в том, и в другом случае подобный «лобовой» путь разделения ООО будет являться незаконным, поскольку очевидна цель — намеренное снижение налогов. В последнее время налоговые инспекторы успешно доказывают неправомерность такого подхода в судебном порядке.

1. В дроблении участвуют одна или несколько компаний на спецрежимах. Разделение фирмы оказало влияние на экономические результаты всех участников схемы. Их налоговые обязательства уменьшились или практически не изменились при расширении хозяйственной деятельности;
2. Налогоплательщик, его участники, должностные лица или лица, осуществляющие фактическое управление, являются выгодоприобретателями от использования схемы.
3. Все участники схемы занимаются одной и той же деятельностью.
4. При разделении предприятия новые юридические лица созданы в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей или увеличением численности.
5. Участники схемы оплачивают расходы друг за друга.
6. Наличие прямой или косвенной взаимозависимости участников схемы.
7. Общий персонал или перераспределение персонала без изменения их должностных обязанностей.
8. У подконтрольных компаний нет основных и оборотных средств, сотрудников.
9. Все участники схемы используют одни и те же вывески, обозначения, контакты, ip-адреса, сайты, адреса фактического местонахождения помещений, обслуживаются в одном банке и т.д.
10. Все участники схемы являются друг для друга единственными поставщиками или покупателями, либо у всех участников поставщики и покупатели общие.
11. Деятельностью всех компаний группы фактически управляют одни и те же лица.
12. Бухучет, кадровое делопроизводство, подбор персонала, работу с поставщиками и покупателями и т. д. ведут одни и те же службы.
13. Показатели деятельности близки к лимитам, ограничивающим право на применение спецрежима.
14. После разделения ООО данные бухучета основной компании показывают снижение рентабельности производства и прибыли.
15. Поставщики и покупатели распределяются между участниками, исходя из применяемой системы налогообложения.

Какую выгоду дает «упрощенка»?

Рассмотрим на конкретном примере, на сколько можно снизить налоги путем разделения предприятия, работающего на НДС, двумя отдельными фирмами, которые НДС не платят (т.е. применяют «упрощенку»).
Допустим, выручка компании — 100 млн руб. / год. А ее расходы за тот же период составили 65 млн руб. (с НДС).
В этом случае за год компания должна отдать в государственную казну следующие суммы:

• 5,83 млн руб. в виде налога на добавленную стоимость;
• 5,83 млн руб. в виде налога на прибыль.

• 5,25 млн руб. или 5,25% от выручки (если применяется режим УСН-15);
• 6 млн руб. или 6% от выручки (если применяется режим УСН-6).

• в 2,2 раза – при дроблении бизнеса на 2 фирмы с УСН-15;
• в 1,9 раза – при дроблении бизнеса на 2 фирмы с УСН-6.

При разделении бизнеса с целью снижения налогов необходимо соблюдать важнейшие правила безопасности.

Правило безопасности № 1. Никакого стихийного открытия новых компаний

Оптимизация налогов – это проект. И, как любой проект, он требует грамотной предварительной подготовки и оценки возможных последствий. Поэтому первое, что важно понять при разделении ООО, – это число участников новой бизнес-структуры.

Лучше исходить из прогнозного размера выручки на ближайший год. Это позволит правильно рассчитать – сколько новых юрлиц на «упрощенке» потребуется и поможет избежать бессистемного открытия новых ООО, как только показатели одного из них приблизятся к лимитам.

Правило безопасности № 2. Никакой аффилированности юридических лиц

Неизбежное подозрение в незаконном снижении налогов и совершении налогового преступления у ИФНС возникает, если у нескольких юридических лиц на «упрощенке» один и тот же генеральный директор или учредитель. Чтобы это увидеть – инспекторам достаточно получить информацию из открытых источников (например, из выписки ЕГРЮЛ).

Конечно, взаимозависимость участников сама по себе не является доказательством незаконного разделения компании с целью получения необоснованной налоговой выгоды и ухода от налогов. Но в большинстве случаев такая ситуация является поводом для тщательной налоговой проверки. И уже в рамках проверки инспекторы начнут копать вглубь и смогут доказать взаимосвязь между юр.лицами в целях налоговой оптимизации, если:

Организации плотно взаимодействуют между собой на нерыночных условиях. Например, для пополнения оборотных средств, одна компания предоставляет беспроцентные займы другой или продает ей товары по цене более низкой, чем у внешних контрагентов.

В целях безопасности, необходимо избегать пересечений в деятельности, таких как выдача займов друг другу, перепродажа товаров, работ или услуг. То есть чисто внешне деятельность компаний должна иметь независимый характер.

Либо взаимосвязь компаний должна быть убедительно обоснована деловыми задачами (см. ниже – «Правило безопасности №3»)

В компаниях оформлены одни и те же сотрудники. Как правило, в фирмы, созданные для распределения выручки, не нанимаются новые сотрудники. Финансовые документы подписывают те же менеджеры, что и в смежных организациях. Чаще всего они оформлены по совместительству, что недвусмысленно доказывает взаимосвязь компаний.

В целях безопасности, в каждой компании должен быть свой (пусть маленький) штат сотрудников, которые не будут оформлены по совместительству в других организациях группы.

Компании обслуживает одна и та же штатная бухгалтерия. Зачастую, несмотря на наличие нескольких, казалось бы, самостоятельных юридических лиц, финансовый учет по ним ведется одной и той же бухгалтерской службой, которая входит в инфраструктуру главной компании. При этом очевидно, что основным видом деятельности данной компании является продажа товаров или оказание услуг, а не ведение бухгалтерского учета.

Это дает инспекторам повод считать, что именно данная компания является центром принятия решений и в действительности функционирует только она одна, а остальные существуют для экономии налогов. Чтобы защитить свой бизнес от претензий налоговой – достаточно передать бухучет сопутствующих юрлиц на аутсорсинг в специализированную бухгалтерскую компанию.

Правило безопасности №3. Разделение бизнеса необходимо обосновывать деловыми целями

Если без аффилированности никак не обойтись, то при внедрении в инфраструктуру бизнеса нового юрлица необходимо иметь четкое представление о том, какую бизнес-цель оно будет преследовать. Официальная причина для разделения бизнеса должна быть убедительной в глазах налоговых инспекторов.

Например, компании в составе Группы могут продавать разные виды товаров. Или можно разграничить их деятельность по территориальному признаку. Вариантов много. Но лишь в этом случае можно будет обосновать целесообразность наличия нескольких фирм на «упрощенке» в составе одной Группы компаний.

Правило безопасности № 4. Самостоятельность ведения деятельности каждого участника

Отсутствие самообеспечения – главная придирка налоговиков, наряду с взаимозависимостью. В глазах налоговиков каждая компания должна быть полностью самостоятельной. В чем же это выражается?

Налоговая должна увидеть, что каждый участник при разделении фирмы является самостоятельной бизнес-единицей, т. е. на балансе есть основные средства, он несет расходы и имеет расчетный счет и профильных специалистов в штате.

По нашему мнению, самостоятельность каждого юридического лица в части ведения бизнеса усиливает защиту в реальных судебных делах в рамках дробления и затрудняет реализацию субсидиарной ответственности.

Налоговые риски дробления бизнеса

ФНС с каждым годом усиливает борьбу с фиктивным дроблением компаний. Поэтому неудивительно, что среди судебных разбирательств с налоговиками споры по дроблению бизнеса – на втором месте после однодневок. Печально то, что большую их часть (70%) выигрывают налоговики.

Если собственники компании для достижения своих бизнес-целей запланировали разделение бизнеса, налоговые последствия надо просчитать заранее. А также обсудить с налоговыми консультантами безопасную схему дробления бизнеса, как избежать необоснованного доначисления налогов.

В рамках действующего законодательства предусмотрена налоговая, уголовная и даже субсидиарная ответственность за дробление бизнеса. Когда инспекторы обвиняют группу компаний в искусственном дроблении, они объединяют налоговые базы всех участников схемы и доначисляют налоги по общей системе «основной» компании. В итоге при выявлении незаконного дробления бизнеса последствия, с точки зрения финансовых потерь, будут весьма ощутимые: многомиллионные доначисления налога на прибыль, НДС, а также штраф в двойном размере – 40% от неуплаченной суммы налогов.

Если доказано фиктивное дробление бизнеса, уголовная ответственность для организаторов схемы также возможна. Отдельной статьи за незаконное разделение компаний в УК нет, поэтому наказание будет за умышленную неуплату или неполную уплату налогов (ст. 199 УК РФ) – если сумма доначислений превысит 5 млн руб. Причем собственникам и руководителям компании может грозить как уголовная, так и субсидиарная ответственность.

Важно!

ФНС считает «недобросовестным дроблением» ситуацию, когда под известным брендом работают несколько точек одного владельца, вместе закупают товар, распределяют сотрудников, но зарегистрированы как отдельные компании и применяют выгодный спецрежим. В подобной структуре группы компаний инспекторы подозревают схему, которая нужна исключительно для экономии налогов. В зоне риска – ресторанные и торговые сети – они работают именно по такой схеме.

Не дробление бизнеса, а законная оптимизация

Само по себе разделение бизнеса не является налоговым нарушением или преступлением. Оно может быть способом законной оптимизации. Об этом говорит и сама ФНС в своем письме от 29.12.2018 № ЕД-4-2/25984 . Но чтобы претензий к дроблению не возникло, деловая цель разделения предприятия на два или несколько должна быть очевидной.

Чтобы попасть в разряд добропорядочных, бизнес-структура должна отвечать двум условиям из статьи 54.1 НК:

1. Иметь реальную экономически обоснованную цель, деловую логику, которая в идеале должна привести к положительному экономическому эффекту. Он выражается в увеличении прибыли, снижении затрат или уменьшении риска убытков.
2. Показывать самостоятельность участников бизнес-схемы и возможность ведения бизнеса.

Если эти правила соблюдены – у Вас будут высокие шансы доказать в суде свое право дробить бизнес, даже если налоговая с этим спорит.

Важно!

Разделение компании на две самостоятельные организации или несколько юридических лиц оправданно, когда оно преследует деловую цель и необходимо для достижения определенного экономического эффекта. Как показывает арбитражная практика, убедительной деловой целью дробления выглядит совокупное по группе компаний увеличение: выручки, клиентской базы, рынков сбыта, численности персонала, стоимости основных средств.

Как разделить фирму на две и избежать необоснованного доначисления налогов, мы рассказали выше. Сейчас приведем несколько готовых аргументов, которые помогут защититься от обвинений в фиктивном дроблении, если произошло разделение ООО на два юрлица или несколько организаций:

1. Все компании ведут самостоятельную хозяйственную деятельность.
2. Компании самостоятельно заключают договоры с контрагентами. То есть выставляют им счета на оплату и получает деньги на собственный расчетный счет или в собственную кассу.
3. Компания сама подает налоговые декларации и платит налоги.
4. Разделение видов торговли на оптовую и розничную помогло оптимизировать деятельность компании.
5. Основная компания не является единственным поставщиком товара для вновь созданных организаций.
6. Оборудование, производственные и технологические процессы, используемые компаниями, различны.
7. Компании сами закупают сырье и материалы, развивают производственную базу за счет собственных средств, самостоятельно оплачивают иные расходы для своей коммерческой деятельности.
8. При переходе на работу из одной компании в другую сотрудников реально уволили и приняли на новую работу, где они трудились и получали зарплату.
9. Одним товарным знаком участники группы пользуются на основании возмездных лицензионных договоров.
10. Один сайт для нескольких компаний использовался с целью получения большего дохода от продажи товара, экономии расходов по созданию, продвижению и содержанию сайта.
11. Выпускаемая продукция, а также состав ее покупателей существенно различаются.

Итак, если следовать принципам, описанным в публикации, разделение видов деятельности предприятия может быть выгодным и удобным инструментом для законного снижения налогов. А в случае претензий со стороны ИФНС, всегда можно будет обосновать причины, по которым произошло разделение компании на две и более, перераспределение бизнес-процессов на разные фирмы, неналоговыми целями.

Если Вам требуется грамотно разделить бизнес, или Вы хотите навести порядок в нескольких открытых ООО, не дожидаясь налоговой проверки и доначислений – наши налоговые консультанты всегда готовы помочь.

Надеемся быть Вам полезными!

Хотите читать советы налоговых экспертов и главных бухгалтеров?

Подпишитесь на обновления блога

Источник: 1c-wiseadvice.ru

Дробление бизнеса: каких рисков надо избегать

Бизнес пытается всячески адаптироваться к большому количеству правил и ограничений. Для этого используются все возможные пути оптимизации, которые, казалось бы, не нарушают закон. Одним из таких способов является дробление бизнеса, при использовании которого формально нарушений нет.

Однако контролирующие органы стали обращать внимание на такое дробление, рассматривая его как уклонение от действующих норм законодательства, в частности, если дробление создается целенаправленно. Итак, рассмотрим, что же собой представляет дробление, как это воспринимает налоговая служба и какие последствия влечет данный метод.

Что такое дробление бизнеса

Дробление — понятие, которое образовалось при его практическом применении, поэтому закон не закрепил на текущий момент подобное определение. Трактуется оно по-разному, но смысл определений имеет одну суть. Рассмотрим несколько видов таких понятий.

Дробление бизнеса – это способ налоговой оптимизации (экономии). Чтобы не потерять право на применение спецрежима, организацию разбивают на несколько компаний. Как правило, потеря права связана с превышением лимита дохода. На сегодняшний день такой лимит составляет 200 млн рублей за год или любой отчетный период. Образовавшиеся организации якобы не взаимосвязаны, но фактически управляются одним основным лицом (несколькими лицами).

Другое определение может звучать так: дробление бизнеса — это искусственное разделение организации на несколько компаний, при котором выручка распределяется между образовавшимися взаимозависимыми лицами, в результате чего образуется необоснованная налоговая выгода. Есть еще такая формулировка.

Дробление бизнеса – это использование нескольких организаций или ИП для искусственного перераспределения между ними выручки, имущества или работников. В любом описанном случае, вне зависимости от определения, цель — это экономия на налогах. Возникает такая экономия при применении спецрежима или налоговых льгот.

Это не означает, что организация теперь не имеет права разделиться на несколько компаний. Важно лишь то, с какой целью такое разделение происходит. Если это деловая цель, а не уклонение от уплаты налогов, то фирма имеет на это полное право.

Как налоговая узнает про схему дробления бизнеса

Вероятно, в зоне риска потенциально находится любая компания, которая решила разбиться на несколько частей. Такое разделение может привлечь внимание налоговых органов, после чего они могут искать признаки дробления. Поэтому если вы планируете разделение, то нужно быть к этому готовыми.

При этом, если у вас сугубо деловая цель, риск быть привлеченным к ответственности значительно снижается.

• организации, которые якобы являются самостоятельными, ведут единую организационную работу;
• используют общие ресурсы;
• руководство таких компаний осуществляется одинаковыми лицами.

Указанные обстоятельства помогут им распознать схему дробления бизнеса.

Особое внимание обращают на взаимозависимость лиц. Для этого проверяют учредителей, директоров, юридические адреса и так далее.

Также подозрительным фактом для органов может стать резкое разделение организации на этапе, когда она приблизилась к максимальной сумме дохода при применении спецрежима.

Это не исчерпывающий перечень причин, по которым налоговики могут распознать дробление бизнеса. Любая мелочь может вызвать подозрение, которое, в свою очередь, раскроет всю цепочку, поэтому органы могут распознать это при неожиданных обстоятельствах. Вместе с тем все же существуют признаки дробления.

Признаки дробления бизнеса с точки зрения ИФНС

1. разделение производственного процесса (бизнеса) между несколькими лицами, применяющими спецрежим (УСН) вместо применения общей системы одним участником;
2. в результате разделения налоговые обязательства участников не изменились или стали меньше;
3. лица, осуществляющие управление, стали выгодоприобретателями схемы дробления;
4. вид деятельности образовавшихся участников имеет аналогичный характер;
5. резкое создание участников схемы перед расширением производства и (или) увеличением числа сотрудников;
6. расходы распределяются между образовавшимися организациями, то есть они покрывают расходы друг друга;
7. взаимозависимость появившихся компаний;
8. персонал распределяется между участниками схемы, должностные обязанности остаются прежними;
9. участники не имеют своих ресурсов (персонала, ОС и прочее);
10. организации ссылаются на одну и ту же информацию (адрес, номер телефона сайт и прочее);
11. общие поставщики (покупатели) либо поставки между собой, где сторона единственный поставщик;
12. деятельность всех организаций управляется одинаковыми лицами;
13. наличие единых служб, которые работают на всех участников;
14. представили участников схемы одни и те же лица;
15. показатели организации свидетельствуют о скорой потере права на применение спецрежима;
16. снижение рентабельности (производства) по данным бухучета, притом что созданы новые организации;
17. поставщики и покупатели при дроблении распределены по их системам налогообложения.

Если дробление будет выявлено, контролирующие органы могут доначислить налоги, в частности, НДС и налог на прибыль. То есть начислить так, как будто организация была на ОСН. Также кроме доначисленных налогов может быть наложен штраф в размере 40% от неуплаченного налога (п. 3 ст. 122 НК).

Существует ли законное дробление бизнеса

Разделение бизнеса может быть законным. По ряду признаков определяют такую законность. В частности, налоговики обращают внимание на следующие факторы:

1. Образовавшиеся при разделении организации работают самостоятельно и на свой риск.
2. В рамках ведения деятельности данные компании используют именно свои имеющиеся ресурсы.
3. Решения принимают директора этих компаний, а не другие лица, распоряжающиеся всеми участниками дробления.

Практика показывает, что налоговая может проиграть споры, даже когда замечены одни и те же владельцы, сотрудники, а компании работает под одним брендом. В таких случаях налогоплательщик доказывает, что каждая организация является самостоятельным субъектом (имеет свои ОС, своих работников, свой бюджет и так далее) и правомерно применяет спецрежим. Также существенна реальность деятельности таких организаций, а не фиктивное создание с целью оптимизации налогообложения.

Важны также деловые цели создания организаций, которые могут быть разными, какого либо исчерпывающего перечня нет. В частности, компании могут дробить бизнес в связи с рисками, которые не связаны с налогами. Также это может быть сделано с целью повышения эффективности бизнеса или в экономических интересах, например, когда появляется новый участник (акционер), которому лучше предоставить долю в новой компании.

Помимо прочего, при разделении бизнеса следует обращать внимание, нет ли экономии на налогах. Если налоговые органы заподозрят недоимку, то обязательно доначислят налог и могут уличить в дроблении.

Еще нужно учитывать, чтобы у возникших компаний были разные поставщики (покупатели). А также чтобы выгодоприобретателями были не одни и те же лица.

Важен и вид экономической деятельности. У вновь образованных организаций он не должен быть одинаковым.

Также искусственное дробление могут выдать беспроцентные займы и договоры дарения между взаимозависимыми участниками. Поэтому с такими договорами нужно быть осторожнее.

Плюсом для налогоплательщика может быть, что компании находятся в разных регионах. Но при этом они тем не менее должны быть самостоятельными лицами.

Если вы действительно имеете признаки незаконного дробления и вас об этом предупредили налоговые органы, то лучше исправить ситуацию, а не спорить с ними. Так как в случае вашей неправоты шансы на успешный исход в суде очень малы.

Если дробление соответствует указанным принципам и ограничениям, оно не противоречит закону. Однако даже при соблюдении всех условий нельзя полностью исключить претензии налоговиков.

Уголовная ответственность за дробление бизнеса

Помимо начисления штрафов, в соответствии с Налоговым кодексом РФ законодательство предусматривает еще и уголовную ответственность. Нарушения, выявленные в ходе дробления, квалифицируются по ст. 199 УК РФ. Наказание могут нести лица, занимающие руководящие должности, как то: директор, главный бухгалтер и так далее.

Статья предусматривает штраф от 100 тыс. до 500 тыс. рублей в зависимости от того, насколько крупные совершены противоправные действия. Помимо этого, данная статья предусматривает лишение свободы сроком до шести лет — также в зависимости от размера нарушения.

Крупной считается сумма в размере 15 млн рублей, а особо крупной — 45 млн рублей. Сумму рассчитывают в пределах трех финансовых лет подряд. Нормами указанной статьи предусмотрены и иные виды наказаний (лишение права занимать должность, принудительные работы и прочее).

Практика показывает, что возможность привлечения к уголовной ответственности вполне реальна. Поэтому прежде чем дробить бизнес, трезво оцените риски и размер возможной недоимки.

Существует также не только налоговая и уголовная, но и субсидиарная ответственность. Взыскать недоимку могут с контролирующих должника лиц.

Способы снижения рисков при делении компании

Если у вас все-таки возникла необходимость в разделении бизнеса, то придерживайтесь следующих советов, которые снизят риск претензий либо помогут отстоять позицию в суде:

• проследите, чтобы образовавшиеся компании были самостоятельными и на них тоже распространялся экономический риск. Это один из самых важных принципов, позволяющих доказать законность дробления. Важно, чтобы компании самостоятельно принимали решения, имели свои собственные ресурсы, то есть, по сути, были автономными;
• подумайте, как обосновать цель дробления. Как говорилось ранее, она должна иметь деловой характер. Спросите себя: «Почему нужно разделить компанию?» — ведь такой вопрос вам зададут налоговые органы;
• проведите самостоятельную проверку организации на признаки дробления. Лучше это сделать самому и исправить ситуацию, чем потом объясняться перед инспекторами;
• если ваша цель — именно оптимизация налогообложения, то это плохая идея. Лучше от нее отказаться, так как очевидно, что это самый рискованный вариант, вопросов вам в таком случае не избежать;
• не пытаться заработать «все деньги мира», неконтролируемая жадность может привести к тому, что возникнет необходимость слететь со спецрежима или разделить бизнес, что образует новые риски;
• следите, чтобы выгоду приобретали не одни лица за все компании, заинтересованы должны быть разные лица;
• даже если вы разделяете бизнес законно, обращайте внимание, не возникают ли риски налоговой недоимки. Улучшение налогового положения может быть расценено как дробление;
• поставщики и покупатели не должны быть одни и те же у всех компаний. Это тоже звоночек для налоговых органов;
• совпадение видов деятельности у всех участников тоже вызывает подозрение, поэтому экономическая деятельность должна иметь желательно разный характер;
• исключите обстоятельство, когда работу всех компаний контролируют одни и те же лица, а также чтобы вся деятельность не была одним механизмом;
• персонал и другие ресурсы не должны быть общими для всех возникших фирм;
• следите за тем, чтобы не совпадали адреса, номера телефонов, помещения у всех организаций.

Соблюдение перечисленных правил поможет находиться вам в рамках закона и даст шансы на положительный исход в случае спора с контролирующими органами.

Судебная практика по дроблению бизнеса в 2022 году

Практика по подобным спорам часто строится с применением ст. 54.1 НК. В большинстве случаев при обнаружении дробления налогоплательщики проигрывают споры с налоговиками. Контролеры хорошо знают признаки дробления бизнеса и легко замечают некие закономерности. Доводы налоговиков в процессе доказывания также зачастую звучат довольно убедительно, и суды принимают их сторону.

Рассмотрим несколько ситуаций.

В первом случае налоговая провела проверку и обнаружила факт дробления бизнеса в ООО. Соответственно, был доначислен налог. При этом организация на УСН, которая была формально создана и являлась участником схемы, в дальнейшем подала в суд на ИФНС с требованием вернуть ранее излишне уплаченный «упрощенный» налог. Пыталась признать бездействие инспекции незаконным.

До этого общество-упрощенец представило в инспекцию уточненные декларации по УСН с исчисленной к уплате суммой налога, равной нулю, и требованием вернуть излишне уплаченный налог. Налоговый орган отказал.

Изначально требования упрощенца в нескольких инстанциях были удовлетворены. Однако Верховный Суд рассудил иначе.

Дело в том, что организация на УСН знала, что производит уплату налога в отсутствие у нее такой обязанности, так как понимала, что является элементом схемы дробления. Самостоятельное обнуление сведений о доходной части также свидетельствует, что общество признает отсутствие реальной деятельности.

При этом основное общество-нарушитель является должником по налогам, уплачиваемым на ОСН и до сих пор непогашенным. А общество на УСН является участником схемы. Все это показывает, что заявитель на УСН не является лицом, чьи права и законные интересы нарушены. То есть он не имеет права требовать возврата налога.

Судебное решение обнаруживает, что участник схемы не может иметь полноценных прав, как если бы он являлся упрощенцем, реально ведущим хозяйственную деятельность (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда от 23.03.2022 № 307-ЭС21-17087 по делу № А66-1193/2019).

Во второй ситуации организация пыталась оспорить решение налоговых органов о доначислении налогов (определение Верховного Суда от 17.03.2022 № 309-ЭС22-1645 по делу № А76-26883/2020). Однако доводы были не в пользу налогоплательщика

В данном деле компания на ОСН реализовала собственную продукцию через предпринимателей, состоящих на спецрежимах. В действиях компании обнаружили незаконное дробление и доказали это. Аргументы были следующими:

• договоры с предпринимателями были одинаковыми;
• от имени ИП действовали лица имеющие отношение к ООО;
• ИП не были самостоятельными, решения принимались налогоплательщиком;
• предприниматели регистрировались по согласованию с директором ООО;
• были одинаковые IP-адреса, кредитные организации, в которых все эти ИП открывали счета и так далее;
• реализация данного товара происходила у ИП в один день.

Несмотря на то что дробление не играет на руку бизнесу в спорах с органами, практика в пользу налогоплательщика все же есть. Тому подтверждение определение Верховного Суда от 26.01.2022 № 306-ЭС21-21905 по делу № А49-4003/2020.

Налоговики при обнаружении дробления доначислили налог и обосновали это довольно серьезными аргументами. В частности, они доказали, что участники используют одни и те же номера (почту) и адрес, применяют спецрежимы, имеют общие ресурсы и ведут одинаковую деятельность. Более того, все было подконтрольно одному лицу.

Может показаться, что такие аргументы не вызывают сомнений в незаконном дроблении и очевидно, что органы должны выиграть спор. Однако это не тот случай. Доводы налогоплательщика звучали более убедительно.

В частности, в доказательство приводились следующие обстоятельства:

• компании были самостоятельными (свои работники, основные средства, свой баланс и так далее);
• осуществление разных видов деятельности;
• компании создавались на протяжении нескольких лет, они не были образованы в одно время;
• факт взаимозависимости еще не значит, что возникает необоснованная выгода;
• цель имела деловой характер, и создание компаний имело именно экономический интерес;
• несмотря на одну бухгалтерию, имело место фактическое осуществление деятельности, то есть были реальные факты хозяйственной жизни каждой организации. Поэтому этот аргумент налоговой был отвергнут;
• общий адрес тоже не был признан доказательством. По указанному адресу располагались здания, помещения в которых законно принадлежали организациям либо находились в аренде.

Данное судебное решение показывает, что даже при явной, казалось бы, взаимозависимости компаний (что налогоплательщик не оспаривает), вполне возможно доказать, что дробление является законным, если нет очевидных признаков уклонения от уплаты налогов.

• дробление бизнеса
• налоговые риски
• искусственное дробление

Источник: www.klerk.ru

Дробление бизнеса: чем вы рискуете?

В Налоговом кодексе существует несколько спецрежимов, которые облегчают жизнь небольшим компаниям. Однако нередко они используются с целью некорректной оптимизации крупного бизнеса. Это ситуации, когда налогоплательщик уже не подпадает под критерии для применения льготной системы налогообложения, но успешно ею пользуется, получая все положенные преференции в виде возможности снижения налоговой нагрузки.

Накануне 2019 года ФНС выпустила Письмо от 29.12.2018 N ЕД-4-2/25984, в котором предупредила о намерении усилить контроль за схемами дробления бизнеса. Она напомнила о том, что налоговые преимущества в виде спецрежимов установлены только для малого бизнеса и направлены на то, чтобы для всех участников рынка были созданы равные конкурентные условия. В то же время злоупотребления такими преимуществами делает бессмысленными все усилия государства по налоговой поддержке малого бизнеса.

В Письме ФНС дано поручение внимательнее осуществлять «контрольно-аналитическую работу в отношении налогоплательщиков, которые создают видимость деятельности нескольких самостоятельных налогоплательщиков, прикрывающих деятельность одного налогоплательщика». Цель такой «теневой» деятельности, по мнению налоговиков, — получить или сохранить право на применение специального налогового режима и, соответственно, сэкономить на налогах.

При чем тут взаимозависимые лица?

Понятие «взаимозависимые лица» сильно связано с проблемой дробления бизнеса. Оно регулируется ст. 105.1 НК РФ. Если подытожить все перечисленные в этой статье характеристики и признаки, то взаимозависимыми лицами считаются такие лица, взаимоотношения между которыми могут влиять на результат сделок.

В ст. 105.1 НК РФ уточняется, что влияние одного лица на другое может признаваться взаимозависимостью, если оно оказывается либо в силу участия в капитале, либо на основании соглашения, либо при наличии иной возможности, когда одно лицо может влиять на другое лицо.

Станислав Джаарбеков, юрист, аттестованный аудитор и ведущий вебинара «Налоговые риски применения схемы дробления бизнеса», обращает внимание на то, что ст. 105.1 НК РФ помимо всего прочего конкретизирует понятие взаимозависимости, формулируя три основания для взаимозависимости.

Взаимозависимость по закону

В частности, в п. 2 ст. 105.1 НК РФ представлен конкретный перечень ситуаций, когда лица или организации признаются взаимозависимыми.

• Если одна организация прямо или косвенно участвует в другой организации, при этом доля такого участия — более 25 %, то эти организации взаимозависимые.

Так, если ООО «Иск» владеет 50 % ООО «Игрек», то они –взаимозависимые организации.

• Если физлицо прямо или косвенно участвует в организации и доля этого участия составляет более 25 %, то физлицо и организация будут считаться взаимозависимыми.

Это возможно в ситуации, когда физлицо, например, владеет 30 % ООО «Икс». Физлицо и ООО «Икс» в таком случае будут взаимозависимыми.

• Если одно и то же лицо прямо или косвенно участвует в организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 %, то организации будут взаимозависимыми.

Допустим, ООО «Икс» владеет 30 % в ООО «Игрек» и 40 % в ООО «Зет», при этом между «Игрек» и «Зет» взаимоотношений нет. На основании этих обстоятельств они будут взаимозависимыми, так как одна и та же компания владеет долей более 25 % в «Игрек» и «Зет».

• Если организация и лицо осуществляют полномочия ее единоличного исполнительного органа, то в этом тоже усматривается взаимозависимость.

Это ситуация, когда организация и гендиректор — взаимозависимые лица.

• Если в организациях полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо, эти организации признаются взаимозависимыми.

Физлицо является руководителем в ООО «Икс» и в ООО «Игрек», между ними связи в основном капитале нет. Но эти организации будут считаться взаимозависимыми, потому что у них один руководитель. Такое основание встречается довольно часто.

• Если доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50 %, организации или физлица тоже признаются взаимозависимыми.

Если ООО «Икс» владеет долей более 50 % ООО «Игрек», а ООО «Игрек» владеет долей более 50 % ООО «Зет», то все в этой цепочке между собой взаимозависимые.

• Если одно физлицо подчиняется другому физлицу по должностному положению, то физлица признаются взаимозависимыми.
• Взаимозависимым признается физлицо, его супруг, родители, дети, братья, сестры и другие родственники.

В п. 3 ст. 105.1 НК РФ указано правило, что долей участия физлица в организации признается совокупная доля участия этого физлица и его родственников в указанной организации.

Например, в ООО «Икс» 25 % владеет отец и 25 % – сын. Также есть ООО «Игрек», в которой также 25 % владеет отец и 25 % – сын. Согласно правилу, компании будут считаться взаимозависимыми.

Также взаимозависимыми по закону признаются:

• организация и лицо (в том числе физлицо совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в пп. 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ), имеющее полномочия по назначению единоличного исполнительного органа этой организации или по назначению не менее 50 % состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров этой организации;
• организации, единоличные исполнительные органы которых либо не менее 50 % состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров которых назначены или избраны по решению одного и того же лица (физлица совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в пп. 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ);
• организации, в которых более 50 % состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров составляют одни и те же физлица совместно с взаимозависимыми лицами, указанными в пп. 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ.

Самостоятельная взаимозависимость, когда лица признают себя взаимозависимыми сами

Такую возможность допускает п. 6 ст. 105.1. Это ситуации, когда два лица, не являющиеся взаимозависимыми по формальным признакам, могут признать себя взаимозависимыми и заявить об этом в налоговую службу. Эта возможность документально отработана через подачу уведомления о контролируемых сделках. В практике подобные ситуации возникают тогда, когда стороны совершают по объему контролируемые сделки и по сути они являются взаимозависимыми (и они об этом знают), но формальных признаков взаимозависимости нет.

Взаимозависимость по суду

Формулируется в п. 7 ст. 105.1 НК РФ. К такой категории относятся случаи, когда налоговый орган может через суд признать лица взаимозависимыми. То есть нет признаков, которые бы признавались по закону, но есть иные признаки взаимозависимости.

Наиболее рискованным среди перечисленных пунктов ст. 105.1 НК РФ является именно п. 7, когда взаимозависимость признается через суд. Поэтому стоит рассмотреть такие случаи подробнее. В целом перечь оснований для этого довольно широкий, но обычно суд учитывает совокупность признаков.

Так, одним из признаков является тот факт, что компания или ИП открыты на лицо, с которым другую компанию связывали длительные деловые отношения, в том числе трудовые. Допустим, в компании «Икс» одно время работал заместитель руководителя, потом он уволился и открыл ИП на УСН, и компания «Икс», которая, по сути, является его бывшим работодателем, начинает с ним взаимодействовать.

Другая ситуация: в двух организациях большую долю руководящих должностей занимают одни и те же сотрудники. Формально, по Трудовому кодексу, такое совместительство не запрещается. Но если помимо этого признака есть другие (например, все эти сотрудники являются руководителями в организациях, которые располагаются в одном бизнес-центре, счета у организаций в одном банке), то высока вероятность того, что суд посчитает лица взаимозависимыми.

Каким бывает дробление бизнеса

• дробление бизнеса происходит между несколькими лицами, применяющими ЕНВД или УСН, чтобы основной участник, осуществляющий деятельность, не исчислял и не уплачивал НДС, налог на прибыль организаций и налог на имущество организаций;
• применение схемы дробления бизнеса повлияло на условия и экономические результаты деятельности всех участников схемы — привело к уменьшению налоговых обязательств или к тому, что эти обязательства практически не изменились при масштабировании деятельности;
• налогоплательщик, участники, должностные лица или лица, осуществляющие фактическое управление деятельностью, выступают выгодоприобретателями от дробления бизнеса;
• участники схемы занимаются аналогичным видом экономической деятельности;
• создание участников схемы в течение небольшого временного периода непосредственно перед расширением производственных мощностей или увеличением численности персонала;
• участники схемы несут расходы друг за друга;
• прямая или косвенная взаимозависимость участников схемы дробления бизнеса (родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность и т.п.);
• персонал перераспределяется между участниками схемы формально, без изменения должностных обязанностей;
• у подконтрольных лиц отсутствуют кадровые ресурсы;
• участники схемы используют одни и те же вывески, помещения, контакты, сайт, контрольно-кассовую технику, терминалы и т.п.;
• у всех участников схемы общий поставщик и покупатели;
• одни и те же лица занимаются фактическим управлением деятельностью участников схемы;
• у участников схемы единые службы по ведению бухучета, кадрового делопроизводства, юридическому сопровождению и т.д.;
• одни и те же лица представляют интересы по взаимоотношениям с госорганами и иными контрагентами;
• показатели деятельности, такие как численность персонала, занимаемая площадь и размер получаемого дохода, близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальной системы налогообложения;
• данные бухучета налогоплательщика с учетом вновь созданных организаций могут указывать на снижение рентабельности производства и прибыли;
• поставщики и покупатели распределяются между участниками схемы, исходя из применяемой ими системы налогообложения.

Стоит отметить, что по схеме дробления бизнеса судебная практика не сформировалась до сих пор. По-прежнему возникает много ситуаций, когда однозначно убедиться в отсутствии риска нельзя. В этой связи стоит обратить внимание на Постановление Конституционного Суда РФ от 28.11.2017 № 34-П, установившее новый принцип, а именно запрет на придание обратной силы судебным решениям. Суд отметил, что если по какому-то вопросу сложилась устойчивая практика в пользу налогоплательщика, а потом вышло судебное решение, которое меняет практику в худшую сторону, то изменение судебной практики в плохую сторону должно применяться только к будущему периоду, а не к прошлому.

Пути снижения рисков при дроблении бизнеса

Законодательством установлены льготные системы налогообложения: УСН, ЕНВД, ПСН, ЕСХН. Их нельзя применять при нереальной хозяйственной деятельности, то есть создавать ИП или ООО только с целью оптимизации бизнеса. Это одна из частых ситуаций, которая возникает в связи с дроблением бизнеса.

Вторая распространенная ситуация — это когда крупный бизнес, представляющий собой единый процесс, делится на части, которые оформлены в виде формально отдельных юридических лиц, но по сути являются частью процесса.

Станислав Джаарбеков, юрист, аттестованный аудитор и ведущий вебинара «Налоговые риски применения схемы дробления бизнеса», отмечает несколько путей снижения рисков при дроблении бизнеса.

1. Реальность и самостоятельность деятельности налогоплательщиков

Существует сеть аптек из нескольких десятков юрлиц, которая работает под единым брендом. Все юрлица применяют льготные системы налогообложения. Налоговая пытается доказать, что все юрлица являются частями одной крупной компании и приводит следующие признаки: единый бренд, одни и те же акционеры, пересечение одних и тех же сотрудников и т.д. Но она проигрывает спор, потому что в суде налогоплательщики доказывают, что каждая аптека — это самостоятельная компания, со своим персоналом, своими основными средствами, все аптеки расположены на разных территориях. Главным в данном случае оказалось то, что каждая компания обладала признаками самостоятельности.

К распространенным схемам дробления бизнеса относятся ситуации, когда средства выводят на ИП. То есть компания заключает договора с ИП с целью минимизации затрат на оплату персонала. Вместо того, чтобы заключать трудовые договора с сотрудниками и брать их в штат, она просит людей регистрироваться в качестве ИП, но далее сотрудничают с ними по принципам трудовых отношений. Такой случай как раз рассматривается в Определении Верховного Суда РФ от 27.02.2017 N 302-КГ17-382 по делу N А58-547/2016. Налоговая смогла доказать, что отношения у компании с ИП были такие же, как с сотрудниками, оформленными в штат.

2. Деловая цель создания новых организаций и ИП

Такие деловые цели могут быть разными:

• иной состав акционеров

Судебная практика исходит из того, что если соакционер реальный и он привлекается с определенными целями, то создание компании имеет деловую цель.

Допустим, у вас есть какой-то бизнес и вы создаете новую компанию с новым соакционером. Ваша цель — усилить бизнес: дать долю соакционеру в новой компании, так как давать долю в старой компании для вас экономически нецелесообразно.

• снижение рисков бизнеса

Представим, что крупная фармацевтическая компания разделилась на большое количество маленьких аптек, которые стали применять спецрежимы. Необходимость дробления объяснили тем, что из-за ошибки фармацевта в одном из филиалов у компании однажды отобрали лицензию, результате чего бизнес был парализован. Чтобы предотвратить подобные ситуации в будущем, было решено создать 40 юрлиц. Таким образом, если при какой-то ситуации лицензию и отберут, то только у одной маленькой организации, а не у всей компании.

• повышение эффективности управления

Допустим, есть большая компания, из которой выделено несколько юрлиц. Они стали применять «упрощенку» и контактировать со старой компанией по разным операциям. При проверке оказалось, что они это сделали с целью оптимизации управления. У них это было прописано в бизнес-плане. Они специально дали самостоятельность компаниям, чтобы замерять их показатели и затем подтягивать до этих показателей все остальные филиалы.

3. Рыночные условия сделок между взаимозависимыми лицами

Налоговые органы могут учитывать рыночность цен при проверке схем дробления бизнеса. В судебной практике есть решения, в которых выражается следующая позиция по этому вопросу: если сделка неконтролируемая, то в общем случае налоговая не может проверять цену сделки, но если есть необоснованная налоговая выгода, в том числе полученная в рамках схемы дробления бизнеса, то в это случае налоговая может оценить размер получения необоснованной налоговой выгоды через определение рыночной цены.

4. Налоговая экономия

Налоговая может сделать доначисления, если в результате взаимодействия двух компаний возникла потеря бюджета (налоговая экономия). В этом случае схема взаимодействия должна квалифицироваться как схема дробления бизнеса. Если потери бюджета не будет, то доначисления не последуют.

Источник: kontur.ru