Дробление бизнеса законная оптимизация или налоговое преступление

Когда искусственное «дробление» бизнеса становится налоговым преступлением?

При этом налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели и в принципе не может являться главной (основной) целью, преследуемой налогоплательщиком (пп. 1 п. 2 ст. 54.1 НК РФ, п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 № 53). Иными словами, налоговая выгода может быть только попутной, «побочной» целью.

По нашему мнению, недопустимое для целей налоговой минимизации искусственное «дробление» бизнеса как раз и следует определять с использованием вышеперечисленных параметров – «искажение», «недобросовестность», «форма – существо», «реальная деловая цель». Так, если «дробление» бизнеса имеет реальные деловые цели (не сводящиеся только лишь к минимизации налогообложения), а документальное оформление деятельности каждого из участников «раздробленного» бизнеса без искажений соответствует их фактическому участию и выполняемой роли (в т.ч. материально-техническим, финансовым и трудовым ресурсам, задействованным каждым из участников), то такое «дробление» бизнеса нельзя назвать искусственным.

Соответственно, «побочный» эффект от такого «дробления» бизнеса в виде минимизации налогообложения следует признать допустимым («побочный» эффект в виде минимизации налогообложения как таковой не запрещается – п. 3 ст. 54.1 НК РФ и абз. 2 п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 № 53).

Дробление бизнеса: законная оптимизация или налоговое преступление? Кто в зоне риска? #сапелкин

Напротив, искусственное «дробление» бизнеса – это, например, ведение от имени нескольких формально независимых субъектов (индивидуальных предпринимателей и (или) юридических лиц) организационно единой предпринимательской деятельности, фактически управляемой и координируемой одними и теми же лицами, с задействованием общих материально-технических и (или) трудовых ресурсов и (или) средств индивидуализации, но при этом в отсутствие договорных взаимоотношений, экономически объясняющих такую фактическую взаимосвязь и консолидацию. Здесь формально «раздробленная» структура бизнеса – только лишь фикция, своего рода «фасад», за которым в действительности нет структурного деления на самостоятельных субъектов; видимость деятельности нескольких лиц прикрывает фактическую деятельность одного налогоплательщика.

Имитация самостоятельной хозяйственной деятельности в данном случае позволяет искусственно распределять полученную выручку либо иные объекты налогообложения между участниками «раздробленного» бизнеса с целью получения или сохранения каких-либо налоговых преимуществ (применение специального налогового режима, налоговой льготы, пониженной налоговой ставки и др.). Достигнутую таким образом налоговую минимизацию нельзя признать обоснованной и допустимой, поскольку в ее основе нет реальных действий и обстоятельств.

Понятно, что все это очень условно. Конституционно-правовой принцип свободы экономической деятельности и гражданско-правовой принцип свободы договора в их развитии и конкретизации в системе действующего российского законодательства допускают и предполагают бесчисленное многообразие экономических операций, различного рода хозяйственных схем, договорных моделей, непрерывно видоизменяющихся с течением времени.

В связи с этим реальную предпринимательскую деятельность и ее организационно-структурное оформление (воплощение) невозможно полностью уложить в какие-то шаблоны, стандарты и параметры, однозначно определяющие добросовестность и недобросовестность, злоупотребление при «дроблении» бизнеса. Поэтому далее, так сказать для ориентира, проанализируем примеры имеющейся к настоящему моменту практики уголовного преследования за налоговые преступления, связанные с «дроблением» бизнеса, и вычленим конкретные признаки/обстоятельства, которые признавались свидетельством преступной минимизации налогообложения: 1. Работники, состоящие в трудовых отношениях с одним из участников «раздробленного» бизнеса, выполняют трудовые функции и (или) управленческие функции в отношении других участников «раздробленного» бизнеса, без какого-либо документального обоснования этого факта (Апелляционное определение Забайкальского краевого суда от 17.04.2014 по делу № 22-1297/2014, Приговор Советского районного суда Кировской области от 22.07.2013 по делу № 1-67/2013, Приговор Яранского районного суда Кировской области от 28.12.2016 по делу № 1-1/2017 (59807), Приговор Железнодорожного районного суда г. Читы от 06.11.2013 по делу № 1-9/2013 (1-249/2012), Приговор Железнодорожного районного суда г. Читы от 11.07.2014 по делу № 1-20/2014 (1-325/2013)).

2. Некоторые из участников «раздробленного» бизнеса не имеют средств, ресурсов и инфраструктуры, необходимых для ведения деятельности (Апелляционное определение Забайкальского краевого суда от 17.04.2014 по делу № 22-1297/2014, Приговор Алданского районного суда Республики Саха (Якутия) от 05.10.2017 по делу № 1-130/2017, Приговор Советского районного суда Кировской области от 22.07.2013 по делу № 1-67/2013, Приговор Яранского районного суда Кировской области от 28.12.2016 по делу № 1-1/2017 (59807), Приговор Железнодорожного районного суда г. Читы от 06.11.2013 по делу № 1-9/2013 (1-249/2012), Апелляционное постановление Свердловского областного суда от 10.12.2015 по делу № 22-10257/2015). 3. «Транзитный» характер движения денежных средств и (или) имущества (Апелляционное определение Забайкальского краевого суда от 17.04.2014 по делу № 22-1297/2014, Апелляционное определение Забайкальского краевого суда от 28.08.2014 по делу № 22-3476/2014, Приговор Алданского районного суда Республики Саха (Якутия) от 05.10.2017 по делу № 1-130/2017, Приговор Железнодорожного районного суда г. Читы от 11.07.2014 по делу № 1-20/2014 (1-325/2013)).

4. Одномоментный массовый перевод сотрудников и (или) передача материально-технической базы, основных средств во вновь созданные взаимозависимые структуры (Апелляционное определение Забайкальского краевого суда от 17.04.2014 по делу № 22-1297/2014, Приговор Серовского районного суда Свердловской области от 27.08.2015 по делу № 1-306/2015, Приговор Железнодорожного районного суда г. Читы от 06.11.2013 по делу № 1-9/2013 (1-249/2012)). 5. Участники «раздробленного» бизнеса ведут учет и сдают отчетность с использованием одних и тех же компьютеров, программ, каналов связи и (или) силами одних и тех же лиц (Приговор Яранского районного суда Кировской области от 28.12.2016 по делу № 1-1/2017 (59807), Приговор Железнодорожного районного суда г. Читы от 06.11.2013 по делу № 1-9/2013 (1-249/2012)).

6. Участники «раздробленного» бизнеса используют систему «Клиент-Банк» с одних и тех же компьютеров, по одним и тем же каналам связи (Приговор Яранского районного суда Кировской области от 28.12.2016 по делу № 1-1/2017 (59807)). 7. Хранение кадровой, бухгалтерской и иной документации участников «раздробленного» бизнеса в одном месте (Приговор Железнодорожного районного суда г. Читы от 06.11.2013 по делу № 1-9/2013 (1-249/2012)).

8. Правом подписи и (или) функциями представительства от имени одного из участников «раздробленного» бизнеса наделяются другие участники «раздробленного» бизнеса или их работники (Приговор Яранского районного суда Кировской области от 28.12.2016 по делу № 1-1/2017 (59807)). 9. Фактическое перемещение имущества между участниками «раздробленного» бизнеса без надлежащего документального оформления (Приговор Яранского районного суда Кировской области от 28.12.2016 по делу № 1-1/2017 (59807)).

10. Создание очередного участника «раздробленного» бизнеса при приближении предыдущих участников к «порогу», ограничивающему применение специального налогового режима (Апелляционное определение Забайкальского краевого суда от 28.08.2014 по делу № 22-3476/2014, Приговор Серовского районного суда Свердловской области от 27.08.2015 по делу № 1-306/2015, Приговор Советского районного суда Кировской области от 22.07.2013 по делу № 1-67/2013, Приговор Яранского районного суда Кировской области от 28.12.2016 по делу № 1-1/2017 (59807), Приговор Железнодорожного районного суда г. Читы от 06.11.2013 по делу № 1-9/2013 (1-249/2012)).

11. Продажа товаров нескольких участников «раздробленного» бизнеса в одном помещении, без зонирования, без индивидуализации и обособления продаваемых товаров по собственникам (Приговор Яранского районного суда Кировской области от 28.12.2016 по делу № 1-1/2017 (59807)). 12.

Хранение товаров нескольких участников «раздробленного» бизнеса на одном складе, без индивидуализации по собственникам (Приговор Яранского районного суда Кировской области от 28.12.2016 по делу № 1-1/2017 (59807)). 13. Работники нескольких участников «раздробленного» бизнеса находятся в одних помещениях (кабинетах), работают совместно (Апелляционное определение Забайкальского краевого суда от 17.04.2014 по делу № 22-1297/2014, Приговор Алданского районного суда Республики Саха (Якутия) от 05.10.2017 по делу № 1-130/2017, Приговор Советского районного суда Кировской области от 22.07.2013 по делу № 1-67/2013, Приговор Железнодорожного районного суда г. Читы от 06.11.2013 по делу № 1-9/2013 (1-249/2012)).

• отсутствие разумных экономических причин (деловой цели) в действиях по «дроблению» бизнеса;
• отсутствие у некоторых участников «раздробленного» бизнеса достаточной (необходимой) самостоятельности.

Собственно, уклонение от уплаты налогов как раз и фиксируется в результате пересчета налоговых обязательств по общему режиму налогообложения и вменения этих обязательств тому участнику «раздробленного» бизнеса, который в реальности является «главным звеном», «координатором», «центром».

Пересчет налоговых обязательств со специального режима налогообложения на общий режим налогообложения – наиболее часто применяемое последствие признания «дробления» бизнеса искусственным. Но если, например, налогоплательщик совмещал налоговые режимы по УСН и ЕНВД, при этом искусственное «дробление» бизнеса использовал для обеспечения соответствия специальным критериям именно по ЕНВД, то возможен пересчет налоговых обязательств с ЕНВД на УСН (понятно, если ограничения и критерии для применения УСН соблюдаются). Такой вариант отражен, например, в Приговоре Яранского районного суда Кировской области от 28.12.2016 по делу № 1-1/2017 (59807), Апелляционном постановлении Свердловского областного суда от 10.12.2015 по делу № 22-10257/2015.

Но даже при «дроблении» бизнеса на организации и индивидуальных предпринимателей, применяющих только общий режим налогообложения, механизм исчисления и уплаты налогов у участников такого «раздробленного» бизнеса будет отличаться (в первую очередь за счет того, что базовая налоговая ставка по налогу на прибыль организаций – 20%, по НДФЛ у индивидуальных предпринимателей – 13%). Соответственно, полагаем, нельзя полностью исключать, что в будущем правоприменительная практика будет воспринимать такую разницу в налогообложении как необоснованную налоговую выгоду при искусственном «дроблении» бизнеса (т.е. даже при применении всеми участниками такого «раздробленного» бизнеса общего режима налогообложения), с пересчетом налоговых обязательств исходя из ставки налога на прибыль.

При установлении искусственности в «дроблении» бизнеса к налогоплательщику могут быть применены те последствия, которые он недобросовестно стремился избежать, т.е. налоговые обязательства определяются и вменяются исходя из подлинного экономического содержания взаимоотношений – так, как если бы искусственно «раздробленный» бизнес был оформлен на одно лицо (Определение Конституционного Суда РФ от 04.07.2017 № 1440-О, п. 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 № 53).

Таким образом, в искусственном «дроблении» бизнеса можно усмотреть как нарушение общей нормы ст. 54.1 НК РФ, так и нарушение норм, регламентирующих порядок и условия (критерии) применения тех или иных режимов налогообложения. В этом случае «налоговая» противозаконность вполне себе налицо (напомним, это один из составообразующих элементов по налоговым преступлениям).

Участники искусственно «раздробленного» бизнеса всегда взаимозависимы (в данном случае взаимозависимость как раз и позволяет участникам согласованно действовать, искажая реальные взаимоотношения между собой). Другое дело, что эта взаимозависимость не всегда очевидна и не всегда в ее основе лежат обстоятельства, перечисленные в п. 2 ст. 105.1 НК РФ. Взаимозависимость может строиться на особых отношениях между участниками, влиянии, подчинении, контроле, «номинальности», которые скрыты от «постороннего глаза», а потому сложнодоказуемы.

Недоказанность взаимозависимости по делам об искусственном «дроблении» бизнеса будет работать в пользу налогоплательщика.

С другой стороны, сам по себе факт взаимозависимости, даже между налогоплательщиками, применяющими специальные налоговые режимы, не является достаточным основанием для обвинения в искусственном «дроблении» бизнеса и консолидации их доходов, если каждый из налогоплательщиков осуществляет самостоятельную хозяйственную деятельность.

Напомним, установление умысла при необоснованной минимизации налогообложения – это, наряду с противозаконностью, еще одно обязательное условие, необходимое для квалификации такой минимизации в качестве уголовно наказуемого налогового преступления.

Соответственно, искусственное «дробление» бизнеса всегда потенциально грозит не только доначислением налогов, начислением пеней и штрафов, но и уголовно-правовой ответственностью.

Преобладающая на настоящий момент практика свидетельствует о том, что по делам о «дроблении» бизнеса налоговые и правоохранительные органы не оспаривают заключенные договоры, иные сделки, не требуют применения последствий их недействительности (ничтожности) и даже не оспаривают государственную регистрацию участников «раздробленного» бизнеса (и, соответственно, их гражданско-правовой и налогово-правовой статус), а просто вменяют совокупные налоговые обязательства некоему «центральному», «главному», «основному» участнику.

Отметим, что такой механизм доначисления налоговых обязательств по «раздробленному» бизнесу налоговым законодательством прямо не предусмотрен; он основывается только лишь на упомянутых выше судебных доктринах и правовых позициях общего характера (с относительно недавнего времени похожие позиции общего характера применяются и в рамках ст. 54.1 НК РФ). Как таковых конкретных правил расчета нет, только общий принцип – «один за всех».

Тем не менее, попытки налогоплательщиков отбиться от доначислений, ссылаясь на отсутствие достаточных оснований для этого в законодательстве, как правило, терпят неудачу, в т.ч. на уровне Конституционного Суда РФ (Определение Конституционного Суда РФ от 04.07.2017 № 1440-О).

В качестве налогового преступления «дробление» бизнеса может быть квалифицировано как по ст. 198 УК РФ, так и по ст. 199 УК РФ. Квалификация здесь зависит от того, кто – индивидуальный предприниматель или организация – будет признан тем «центральным», «главным», «основным» участником, которому будут вменены совокупные налоговые обязательства «раздробленного» бизнеса.

При искусственном «дроблении» бизнеса налоговое преступление по ст. 198 УК РФ или по ст. 199 УК РФ может быть совершено как путем непредставления налоговой декларации (расчета) или иных документов налоговой отчетности, так и путем включения в налоговую декларацию (расчет) или такие документы заведомо ложных сведений. Первый способ совершения налогового преступления имеет место, например, когда совокупные налоговые обязательства «раздробленного» бизнеса вменены по общему режиму налогообложения тому налогоплательщику, который до этого применял специальный налоговый режим (соответственно, в принципе не представлял налоговую отчетность по общему режиму налогообложения). Второй – например, когда совокупные налоговые обязательства «раздробленного» бизнеса вменены по общему режиму налогообложения тому налогоплательщику, который до этого уже применял общий режим налогообложения, но применял его исходя из искусственно заниженных (искусственно «раздробленных») показателей.

Понятно, что для квалификации по ст. 198 УК РФ или по ст. 199 УК РФ сумма неуплаченных налогов при искусственном «дроблении» бизнеса должна достигнуть порогов крупного или особо крупного размера, предусмотренных названными статьями.

Если говорить о квалификации по ст. 198 УК РФ, субъектами преступления при преступной минимизации налогообложения с использованием схемы искусственного «дробления» бизнеса могут быть (см. п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.12.2006 № 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления»):

• сам индивидуальный предприниматель;
• представитель индивидуального предпринимателя;
• лицо, фактически осуществляющее предпринимательскую деятельность, но через подставного (номинального) индивидуального предпринимателя;
• подставной (номинальный) индивидуальный предприниматель – как пособник, при условии, если он сознавал, что участвует в уклонении от уплаты налогов (сборов) и его умыслом охватывалось совершение этого преступления.

Если говорить о квалификации по ст. 199 УК РФ, субъектами преступления при преступной минимизации налогообложения с использованием схемы искусственного «дробления» бизнеса могут быть (см. п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.12.2006 № 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления»):

• руководитель организации-налогоплательщика;
• главный бухгалтер (бухгалтер при отсутствии в штате должности главного бухгалтера);
• иные лица, если они были специально уполномочены органом управления организации на совершение действий по подписанию отчетной документации, представляемой в налоговые органы, обеспечению полной и своевременной уплаты налогов и сборов;
• лица, фактически выполнявшие обязанности руководителя или главного бухгалтера (бухгалтера).

Иные служащие организации, оформляющие, например, первичные документы бухгалтерского учета, могут быть при наличии к тому оснований привлечены к уголовной ответственности как пособники преступления, умышленно содействовавшие его совершению.

Лицо, организовавшее совершение преступления, предусмотренного ст. 199 УК РФ, либо склонившее к его совершению руководителя, главного бухгалтера (бухгалтера) организации или иных сотрудников этой организации, а равно содействовавшее совершению преступления советами, указаниями и т.п., несет ответственность в зависимости от содеянного им как организатор, подстрекатель либо пособник.

Рассматривая риски квалификации «дробления» бизнеса в качестве налогового преступления, необходимо, помимо вышеизложенного, учитывать два важных момента (принципиально отличающихся от производства по делам о налоговых правонарушениях):

1. Уголовное дело по налоговому преступлению может возбуждаться не только по материалам, поступившим от налогового органа (недолго просуществовавшая ч. 1.1 ст. 140 УПК РФ, устанавливавшая такое правило, с 22.10.2014 утратила силу – см. Федеральный закон от 22.10.2014 № 308-ФЗ), но и по материалам оперативно-розыскной деятельности, информации от третьих лиц и др. (см. ч. 1 ст. 140 УПК РФ).

Иными словами, уголовное дело по налоговому преступлению может появиться даже на фоне «дружных», бесконфликтных отношений налогоплательщика с налоговым органом. Соответственно, терпимое отношение налогового органа к «раздробленному» бизнесу – еще не повод для спокойствия. Уголовное преследование в связи с «раздробленным» бизнесом может появиться и без прямой подачи со стороны налогового органа.

2. Срок давности уголовного преследования по налоговым преступлениям может достигать 10 лет (в частности, при уклонении от подлежащих уплате организацией налогов, сборов и (или) страховых взносов, совершенном группой лиц по предварительному сговору или в особо крупном размере, – ч. 4 ст. 15, п. «в» ч. 1 ст. 78, ч. 2 ст. 199 УК РФ, п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ).

То есть этот срок может значительно превышать как срок давности привлечения к налоговой ответственности за налоговое правонарушение (три года – ст. 113 НК РФ), так и «глубину» охвата выездной налоговой проверки (по общему правилу, в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки – п. 4 ст.

89 НК РФ). Соответственно, даже если те или иные периоды деятельности налогоплательщика «закрылись» для выездной налоговой проверки и привлечения к ответственности за налоговое правонарушение, это еще не значит, что они не могут попасть в поле зрения по налоговым преступлениям.

Отсутствие у налогоплательщика документов налогового и бухгалтерского учета, иных документов в связи с истечением установленного срока их хранения (пп. 8 п. 1 ст. 23 НК РФ, ч. 1 ст. 29 Федерального закона № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете») тоже нельзя считать препятствием для преследования за налоговые преступления, поскольку законодательство не запрещает для этих целей получать такие документы (в т.ч. налоговые декларации) и необходимую информацию из других источников (например, от налогового органа, контрагентов и др.).

В связи с этим важно рассмотреть также, каким образом добросовестные налогоплательщики должны отстаивать свою правоту по делам о «дроблении» бизнеса.

С учетом изложенных в первой части настоящей статьи теоретических аспектов и позиций общего характера, защита от необоснованного уголовного преследования в связи с «раздробленным» бизнесом, по нашему мнению, должна строиться на двух ключевых аргументах:

1. Необходимо обосновать и подтвердить деловую или иную «неналоговую» цель «дробления» бизнеса. В числе таких целей могут быть, например:

• оптимизация бизнес-процессов;
• оптимизация управленческой структуры;
• диверсификация рисков;
• раздел бизнеса между учредителями (коммерческими партнерами);
• подготовка к продаже бизнеса по частям;
• обеспечение соответствия требованиям контрагентов по «формату» бизнеса (например, «дробление» бизнеса преследовало цель распределения между участниками контрагентов, заинтересованных/не заинтересованных в предъявлении НДС в цене реализуемой продукции, и тем самым расширения рынка сбыта);

Но здесь важно не просто назвать некую «весомую» цель, нужно привести аргументы, расчеты, факты, иные подтверждения в пользу ее «весомости».

2. Обязательно следует подтвердить самостоятельность каждого из участников «раздробленного» бизнеса, состоящую в свою очередь из двух ключевых аспектов:

2.1. Каждый из участников «раздробленного» бизнеса должен обладать финансовыми, трудовыми, организационно-управленческими и материально-техническими ресурсами, необходимыми и соответствующими осуществляемой деятельности. Любая предпринимательская деятельность, если она действительно самостоятельная, требует собственных или привлеченных ресурсов (привлеченных не только по факту, но и с надлежащим документальным оформлением), и при защите от обвинений в искусственном «дроблении» бизнеса нужно обязательно подтвердить наличие этих ресурсов у каждого из участников «раздробленной» бизнес-структуры.

2.2. Каждый из участников «раздробленного» бизнеса должен иметь свой сегмент в бизнесе, свое место, выполнять какой-то свой функционал (пусть даже в общем и неразделимом бизнес-процессе). Если этого нет, то о самостоятельности говорить не приходится. В числе аргументов здесь можно привести следующие:

• среди лиц, создавших (учредивших) участников «раздробленного» бизнеса, помимо лиц с признаками взаимозависимости имеются также и независимые («сторонние») лица, т.е. некие «внешние» компаньоны;
• самостоятельные каналы приобретения и сбыта товара у каждого из участников «раздробленного» бизнеса;
• после создания нового взаимозависимого субъекта объемы предпринимательской деятельности изначального субъекта не уменьшились, т.е. новый субъект обеспечил себе свою долю и обороты в бизнесе, а, соответственно, получил самостоятельный экономический результат;
• у участников «раздробленного» бизнеса разные направления, сферы, виды деятельности (оптовая торговля – розничная торговля, производство – продажа и т.д.);
• производственный процесс каждого из участников «раздробленного» бизнеса является самостоятельным и обособленным.

При защите от необоснованного уголовного преследования в связи с «раздробленным» бизнесом можно также сослаться на судебную практику, которая при максимально близких обстоятельствах признавала «дробление» бизнеса реальным, имеющим деловые цели и допустимым для целей налоговой минимизации. Такая судебная практика может сыграть положительную роль как при оценке субъективной стороны в действиях обвиняемого лица (в том значении, что у него не было умысла на совершение налогового преступления и даже не было намерений недобросовестно злоупотреблять своими правами), так и при решении вопроса о том, допущено ли в принципе нарушение налогового законодательства.

Это может быть и положительная судебно-арбитражная практика (см., например: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.04.2013 № 15570/12 по делу № А60-40529/2011, Постановления Арбитражного суда Поволжского округа от 08.12.2017 № Ф06-26900/2017 по делу № А12-1182/2017, от 21.02.2018 № Ф06-29242/2017 по делу № А12-14483/2017, от 23.10.2018 № Ф06-38119/2018 по делу № А49-8468/2017, от 27.11.2014 № Ф06-17486/2013 по делу № А12-8865/2014, Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 18.06.2014 № Ф06-11383/2013 по делу № А55-17026/2013, Постановления Арбитражного суда Уральского округа от 24.10.2017 № Ф09-6173/17 по делу № А71-7587/2016, от 13.04.2018 № Ф09-1512/18 по делу № А71-17006/2016, Постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.02.2017 и от 26.12.2017 № Ф04-6775/2016 по делу № А81-1044/2016, от 06.05.2016 № Ф04-23053/2015 по делу № А27-19625/2014, от 24.07.2018 № Ф04-2805/2018 по делу № А45-10341/2017, от 16.05.2018 № Ф04-1415/2018 по делу № А67-476/2017, Постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.02.2015 № Ф07-1129/2014 по делу № А26-1734/2014, от 06.08.2015 № Ф07-4939/2015 по делу № А56-67658/2014, Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 21.01.2015 № Ф03-5980/2014 по делу № А04-1655/2014, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27.06.2016 № Ф01-2305/2016 по делу № А28-13390/2014, Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2018 № 19АП-2081/2018 и Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 29.10.2018 № Ф10-3915/2018 по делу № А14-10189/2017, Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22.05.2018 № Ф02-1906/2018 по делу № А19-6999/2017 и др.).

Пожалуй, не стоит возлагать больших надежд на эту линию защиты – обвинение всегда парирует ее тем аргументом, что каждое судебное решение выносится на основе уникальной совокупности обстоятельств конкретного дела (если, конечно, речь не идет о преюдиции). Но, тем не менее, полагаем, полностью пренебрегать этой линией защиты тоже не следует.

Как видим, предлагаемая стратегия защиты структурно весьма проста, но, несмотря на это, ее полноценная реализация может потребовать серьезных усилий при подтверждении и доказывании обозначенных аспектов.

Конечно, даже законная и обоснованная налоговая минимизация, если она достигается с отклонением от некой «стандартной» модели построения бизнес-структуры, сопряжена с некоторыми рисками, коренящимися в плоскости субъективной оценки конкретных правоприменителей. Но в данном случае, пожалуй, это лишь вопрос готовности к активной и профессиональной досудебной и судебной защите.

Подводя итог, следует признать, что «дробление» бизнеса – явление многогранное и практически неисчерпаемое по количеству конкретных форм и проявлений. В связи с эти оценка «дробления» бизнеса, как способа минимизации налогообложения, с точки зрения его искусственности или реальности представляет собой крайне сложную задачу, при решении которой, помимо общих критериев по оценке допустимости налоговой минимизации, необходимо использовать также конкретные ориентиры.

Пока такие ориентиры – бессистемные и во многом противоречивые – выработаны только на уровне правоприменительной и праворазъяснительной практики. В связи с этим, полагаем, назрела необходимость урегулировать тему «дробления» бизнеса на законодательном уровне, а именно, по нашему мнению, в дополнение к общим положениям п.п. 1, 2 ст. 54.1 НК РФ следует законодательно закрепить более конкретные критерии допустимости минимизации налогообложения при «дроблении» бизнеса.

Источник: www.audit-it.ru

Позволит ли дробление бизнеса законно оптимизировать налоги?

Еще несколько лет назад дробление – разделение компании на несколько юрлиц – было одним из способов вполне легального налогового планирования. Но с годами ситуация изменилась, и дробление стало одной из самых опасных налоговых схем. ФНС не устает выпускать все новые и новые рекомендации нижестоящим инстанциям – как разоблачать искусственное дробление.

В рамках проектов по налоговому планированию нам часто приходится прибегать к такому инструменту законной оптимизации, как дробление бизнеса на несколько юридических лиц. Помимо безопасного снижения налогов, это позволяет решить многие другие, не менее важные для бизнеса, задачи: от диверсификации рисков, связанных с недобросовестными поставщиками, до защиты активов компании от налоговиков и кредиторов в случае непредвиденного банкротства.

Сегодня мы расскажем о том, как безопасно ввести в структуру бизнеса несколько юридических лиц, применяющих «упрощенку», в целях снижения налоговой нагрузки компании – так, чтобы налоговики не увидели в разделении ООО признаков схемы фиктивного дробления и не взялись доказывать умысел руководства компании с целью привлечь к уголовной ответственности.

Важно!

Официального прямого запрета на дробление бизнеса нет. А для лиц, практикующих разделение организаций, в УК РФ не предусмотрено статьи. Между тем риск нарваться на претензии ИФНС и попасть на доначисления в последние годы существенно вырос. Дело в том, что в августе 2017 года вступили в силу поправки в Налоговый кодекс РФ, которые серьезно ограничили возможность применения определенных способов снижения налогов. Они коснулись и дробления бизнеса. Подробнее об этом читайте здесь >>>

По каким признакам инспекторы обнаружат дробление бизнеса?

Если компания уже находится на «упрощенке», но объем выручки вот-вот превысит допустимые лимиты — велик соблазн открыть еще одно юридическое лицо с таким же видом деятельности, теми же учредителями и по тому же юридическому адресу, чтобы продолжить вести бизнес на льготных налоговых условиях.

Либо владельцу компании с общей системой налогообложения может прийти в голову здравая мысль разделить свой бизнес на два идентичных юридических лица с УСН, уложив выручку по каждому из них в законные лимиты и тем самым обеспечить снижение налоговой нагрузки.

Так вот. И в том, и в другом случае подобный «лобовой» путь разделения ООО будет являться незаконным, поскольку очевидна цель — намеренное снижение налогов. В последнее время налоговые инспекторы успешно доказывают неправомерность такого подхода в судебном порядке.

1. В дроблении участвуют одна или несколько компаний на спецрежимах. Разделение фирмы оказало влияние на экономические результаты всех участников схемы. Их налоговые обязательства уменьшились или практически не изменились при расширении хозяйственной деятельности;
2. Налогоплательщик, его участники, должностные лица или лица, осуществляющие фактическое управление, являются выгодоприобретателями от использования схемы.
3. Все участники схемы занимаются одной и той же деятельностью.
4. При разделении предприятия новые юридические лица созданы в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей или увеличением численности.
5. Участники схемы оплачивают расходы друг за друга.
6. Наличие прямой или косвенной взаимозависимости участников схемы.
7. Общий персонал или перераспределение персонала без изменения их должностных обязанностей.
8. У подконтрольных компаний нет основных и оборотных средств, сотрудников.
9. Все участники схемы используют одни и те же вывески, обозначения, контакты, ip-адреса, сайты, адреса фактического местонахождения помещений, обслуживаются в одном банке и т.д.
10. Все участники схемы являются друг для друга единственными поставщиками или покупателями, либо у всех участников поставщики и покупатели общие.
11. Деятельностью всех компаний группы фактически управляют одни и те же лица.
12. Бухучет, кадровое делопроизводство, подбор персонала, работу с поставщиками и покупателями и т. д. ведут одни и те же службы.
13. Показатели деятельности близки к лимитам, ограничивающим право на применение спецрежима.
14. После разделения ООО данные бухучета основной компании показывают снижение рентабельности производства и прибыли.
15. Поставщики и покупатели распределяются между участниками, исходя из применяемой системы налогообложения.

Какую выгоду дает «упрощенка»?

Рассмотрим на конкретном примере, на сколько можно снизить налоги путем разделения предприятия, работающего на НДС, двумя отдельными фирмами, которые НДС не платят (т.е. применяют «упрощенку»).
Допустим, выручка компании — 100 млн руб. / год. А ее расходы за тот же период составили 65 млн руб. (с НДС).
В этом случае за год компания должна отдать в государственную казну следующие суммы:

• 5,83 млн руб. в виде налога на добавленную стоимость;
• 5,83 млн руб. в виде налога на прибыль.

• 5,25 млн руб. или 5,25% от выручки (если применяется режим УСН-15);
• 6 млн руб. или 6% от выручки (если применяется режим УСН-6).

• в 2,2 раза – при дроблении бизнеса на 2 фирмы с УСН-15;
• в 1,9 раза – при дроблении бизнеса на 2 фирмы с УСН-6.

При разделении бизнеса с целью снижения налогов необходимо соблюдать важнейшие правила безопасности.

Правило безопасности № 1. Никакого стихийного открытия новых компаний

Оптимизация налогов – это проект. И, как любой проект, он требует грамотной предварительной подготовки и оценки возможных последствий. Поэтому первое, что важно понять при разделении ООО, – это число участников новой бизнес-структуры.

Лучше исходить из прогнозного размера выручки на ближайший год. Это позволит правильно рассчитать – сколько новых юрлиц на «упрощенке» потребуется и поможет избежать бессистемного открытия новых ООО, как только показатели одного из них приблизятся к лимитам.

Правило безопасности № 2. Никакой аффилированности юридических лиц

Неизбежное подозрение в незаконном снижении налогов и совершении налогового преступления у ИФНС возникает, если у нескольких юридических лиц на «упрощенке» один и тот же генеральный директор или учредитель. Чтобы это увидеть – инспекторам достаточно получить информацию из открытых источников (например, из выписки ЕГРЮЛ).

Конечно, взаимозависимость участников сама по себе не является доказательством незаконного разделения компании с целью получения необоснованной налоговой выгоды и ухода от налогов. Но в большинстве случаев такая ситуация является поводом для тщательной налоговой проверки. И уже в рамках проверки инспекторы начнут копать вглубь и смогут доказать взаимосвязь между юр.лицами в целях налоговой оптимизации, если:

Организации плотно взаимодействуют между собой на нерыночных условиях. Например, для пополнения оборотных средств, одна компания предоставляет беспроцентные займы другой или продает ей товары по цене более низкой, чем у внешних контрагентов.

В целях безопасности, необходимо избегать пересечений в деятельности, таких как выдача займов друг другу, перепродажа товаров, работ или услуг. То есть чисто внешне деятельность компаний должна иметь независимый характер.

Либо взаимосвязь компаний должна быть убедительно обоснована деловыми задачами (см. ниже – «Правило безопасности №3»)

В компаниях оформлены одни и те же сотрудники. Как правило, в фирмы, созданные для распределения выручки, не нанимаются новые сотрудники. Финансовые документы подписывают те же менеджеры, что и в смежных организациях. Чаще всего они оформлены по совместительству, что недвусмысленно доказывает взаимосвязь компаний.

В целях безопасности, в каждой компании должен быть свой (пусть маленький) штат сотрудников, которые не будут оформлены по совместительству в других организациях группы.

Компании обслуживает одна и та же штатная бухгалтерия. Зачастую, несмотря на наличие нескольких, казалось бы, самостоятельных юридических лиц, финансовый учет по ним ведется одной и той же бухгалтерской службой, которая входит в инфраструктуру главной компании. При этом очевидно, что основным видом деятельности данной компании является продажа товаров или оказание услуг, а не ведение бухгалтерского учета.

Это дает инспекторам повод считать, что именно данная компания является центром принятия решений и в действительности функционирует только она одна, а остальные существуют для экономии налогов. Чтобы защитить свой бизнес от претензий налоговой – достаточно передать бухучет сопутствующих юрлиц на аутсорсинг в специализированную бухгалтерскую компанию.

Правило безопасности №3. Разделение бизнеса необходимо обосновывать деловыми целями

Если без аффилированности никак не обойтись, то при внедрении в инфраструктуру бизнеса нового юрлица необходимо иметь четкое представление о том, какую бизнес-цель оно будет преследовать. Официальная причина для разделения бизнеса должна быть убедительной в глазах налоговых инспекторов.

Например, компании в составе Группы могут продавать разные виды товаров. Или можно разграничить их деятельность по территориальному признаку. Вариантов много. Но лишь в этом случае можно будет обосновать целесообразность наличия нескольких фирм на «упрощенке» в составе одной Группы компаний.

Правило безопасности № 4. Самостоятельность ведения деятельности каждого участника

Отсутствие самообеспечения – главная придирка налоговиков, наряду с взаимозависимостью. В глазах налоговиков каждая компания должна быть полностью самостоятельной. В чем же это выражается?

Налоговая должна увидеть, что каждый участник при разделении фирмы является самостоятельной бизнес-единицей, т. е. на балансе есть основные средства, он несет расходы и имеет расчетный счет и профильных специалистов в штате.

По нашему мнению, самостоятельность каждого юридического лица в части ведения бизнеса усиливает защиту в реальных судебных делах в рамках дробления и затрудняет реализацию субсидиарной ответственности.

Налоговые риски дробления бизнеса

ФНС с каждым годом усиливает борьбу с фиктивным дроблением компаний. Поэтому неудивительно, что среди судебных разбирательств с налоговиками споры по дроблению бизнеса – на втором месте после однодневок. Печально то, что большую их часть (70%) выигрывают налоговики.

Если собственники компании для достижения своих бизнес-целей запланировали разделение бизнеса, налоговые последствия надо просчитать заранее. А также обсудить с налоговыми консультантами безопасную схему дробления бизнеса, как избежать необоснованного доначисления налогов.

В рамках действующего законодательства предусмотрена налоговая, уголовная и даже субсидиарная ответственность за дробление бизнеса. Когда инспекторы обвиняют группу компаний в искусственном дроблении, они объединяют налоговые базы всех участников схемы и доначисляют налоги по общей системе «основной» компании. В итоге при выявлении незаконного дробления бизнеса последствия, с точки зрения финансовых потерь, будут весьма ощутимые: многомиллионные доначисления налога на прибыль, НДС, а также штраф в двойном размере – 40% от неуплаченной суммы налогов.

Если доказано фиктивное дробление бизнеса, уголовная ответственность для организаторов схемы также возможна. Отдельной статьи за незаконное разделение компаний в УК нет, поэтому наказание будет за умышленную неуплату или неполную уплату налогов (ст. 199 УК РФ) – если сумма доначислений превысит 5 млн руб. Причем собственникам и руководителям компании может грозить как уголовная, так и субсидиарная ответственность.

Важно!

ФНС считает «недобросовестным дроблением» ситуацию, когда под известным брендом работают несколько точек одного владельца, вместе закупают товар, распределяют сотрудников, но зарегистрированы как отдельные компании и применяют выгодный спецрежим. В подобной структуре группы компаний инспекторы подозревают схему, которая нужна исключительно для экономии налогов. В зоне риска – ресторанные и торговые сети – они работают именно по такой схеме.

Не дробление бизнеса, а законная оптимизация

Само по себе разделение бизнеса не является налоговым нарушением или преступлением. Оно может быть способом законной оптимизации. Об этом говорит и сама ФНС в своем письме от 29.12.2018 № ЕД-4-2/25984 . Но чтобы претензий к дроблению не возникло, деловая цель разделения предприятия на два или несколько должна быть очевидной.

Чтобы попасть в разряд добропорядочных, бизнес-структура должна отвечать двум условиям из статьи 54.1 НК:

1. Иметь реальную экономически обоснованную цель, деловую логику, которая в идеале должна привести к положительному экономическому эффекту. Он выражается в увеличении прибыли, снижении затрат или уменьшении риска убытков.
2. Показывать самостоятельность участников бизнес-схемы и возможность ведения бизнеса.

Если эти правила соблюдены – у Вас будут высокие шансы доказать в суде свое право дробить бизнес, даже если налоговая с этим спорит.

Важно!

Разделение компании на две самостоятельные организации или несколько юридических лиц оправданно, когда оно преследует деловую цель и необходимо для достижения определенного экономического эффекта. Как показывает арбитражная практика, убедительной деловой целью дробления выглядит совокупное по группе компаний увеличение: выручки, клиентской базы, рынков сбыта, численности персонала, стоимости основных средств.

Как разделить фирму на две и избежать необоснованного доначисления налогов, мы рассказали выше. Сейчас приведем несколько готовых аргументов, которые помогут защититься от обвинений в фиктивном дроблении, если произошло разделение ООО на два юрлица или несколько организаций:

1. Все компании ведут самостоятельную хозяйственную деятельность.
2. Компании самостоятельно заключают договоры с контрагентами. То есть выставляют им счета на оплату и получает деньги на собственный расчетный счет или в собственную кассу.
3. Компания сама подает налоговые декларации и платит налоги.
4. Разделение видов торговли на оптовую и розничную помогло оптимизировать деятельность компании.
5. Основная компания не является единственным поставщиком товара для вновь созданных организаций.
6. Оборудование, производственные и технологические процессы, используемые компаниями, различны.
7. Компании сами закупают сырье и материалы, развивают производственную базу за счет собственных средств, самостоятельно оплачивают иные расходы для своей коммерческой деятельности.
8. При переходе на работу из одной компании в другую сотрудников реально уволили и приняли на новую работу, где они трудились и получали зарплату.
9. Одним товарным знаком участники группы пользуются на основании возмездных лицензионных договоров.
10. Один сайт для нескольких компаний использовался с целью получения большего дохода от продажи товара, экономии расходов по созданию, продвижению и содержанию сайта.
11. Выпускаемая продукция, а также состав ее покупателей существенно различаются.

Итак, если следовать принципам, описанным в публикации, разделение видов деятельности предприятия может быть выгодным и удобным инструментом для законного снижения налогов. А в случае претензий со стороны ИФНС, всегда можно будет обосновать причины, по которым произошло разделение компании на две и более, перераспределение бизнес-процессов на разные фирмы, неналоговыми целями.

Если Вам требуется грамотно разделить бизнес, или Вы хотите навести порядок в нескольких открытых ООО, не дожидаясь налоговой проверки и доначислений – наши налоговые консультанты всегда готовы помочь.

Надеемся быть Вам полезными!

Хотите читать советы налоговых экспертов и главных бухгалтеров?

Подпишитесь на обновления блога

Источник: 1c-wiseadvice.ru

Дробление бизнеса: главные ошибки и проблемы

По разным причинам компания может разделиться на несколько фирм поменьше. Главное, чтобы такая реорганизация имела деловую цель. Иначе придется выплачивать доначисленные налоги и крупный штраф. Таких санкций можно избежать, если заранее знать, какое дробление бизнеса считается законным, а какое – нет. Да и судебная практика позволяет выделить наиболее яркие оплошности предпринимателей, из-за которых налоговики обращают внимание именно на их подозрительные разделения.

Когда можно и нельзя дробить бизнес

Группы компаний – это реалии любого российского бизнеса, утверждает управляющий партнер ЮП Юридическое партнерство «Курсив» Юридическое партнерство «Курсив» Региональный рейтинг. группа Антимонопольное право (включая споры) группа Налоговое консультирование и споры группа Недвижимость, земля, строительство × Мария Ильяшенко. При этом не важно, сколько фирм входит туда – сотня разнопрофильных акционерных обществ или ИП плюс ООО. Подобные структуры формируются под воздействием различных факторов: от банального выбора новых направлений работы до попыток диверсифицировать риски или желания продать часть бизнеса.

Бывают и другие причины. На прошедшем ПМЭФ-2021 глава «Русала» заявил, что их алюминиевый холдинг разделится к середине 2022 года на две компании, чтобы «реализовать программу развития каждой группы активов с наибольшей эффективностью». А крупной строительной ГК «Интарсия» пришлось распасться на несколько самостоятельных фирм из-за кризисного сокращения рынка госзаказа, где они лидировали.

В любом случае разделение организации должно быть обосновано деловыми целями, подчеркивает директор департамента налоговых услуг и цифровых решений ФБК Право ФБК Право Федеральный рейтинг. группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) группа Антимонопольное право (включая споры) группа Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры) группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Трудовое и миграционное право (включая споры) группа Фармацевтика и здравоохранение группа Цифровая экономика группа Банкротство (реструктуризация и консалтинг) группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Интеллектуальная собственность (Консалтинг) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Недвижимость, земля, строительство группа Природные ресурсы/Энергетика группа Санкционное право группа Банкротство (споры mid market) группа Частный капитал Профайл компании × Александр Григорьев: «Налоговая экономия не может быть первоосновой такого решения, иначе риски доначисления налогов, пеней и штрафов очень высоки». Тем более, что в последнее время распад бизнеса на несколько юрлиц ассоциируется у налоговиков с минимизацией налогового бремени, замечает партнер ЮФ Forte Tax Law Региональный рейтинг. группа Трудовое и миграционное право (включая споры) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование группа Корпоративное право/Слияния и поглощения группа Налоговое консультирование и споры 13 место По выручке × Антон Кабаков.

По его словам, решаясь на такую реорганизацию, надо заранее начинать готовиться к диалогу с инспекцией. Потому важно, чтобы все новые структуры самостоятельно приобретали товары, материалы и оплачивали другие расходы, подчеркивает гендиректор НЮК Митра Митра Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры — mid market) × Юрий Мирзоев. Каждая организация должна сама начислять и перечислять зарплату работника, иметь собственную бухгалтерию и отдел кадров, говорит эксперт. А вот дробить бизнес с целью налоговой экономии сейчас в принципе нельзя, предупреждает Мирзоев: «Риск налоговых доначислений максимальный».

Если разделение организации носит искусственный характер, не преследует деловых целей, а только желание снизить налоговую нагрузку, то это точно риск. А если есть понятная деловая цель, то риски минимальны.

Причем если несколько лет назад под неправомерным «дроблением» подразумевалось незаконное применение льготных налоговых режимов, то сегодня даже создание двух ООО на общей системе налогообложения может вызвать вопросы у налоговиков. Речь идет о случаях, когда руководители этих организаций пытаются применять льготы по страховым взносам, предусмотренные для малых и средних предприятий, объясняет Ильяшенко.

Вместе с тем налоговики все же разделяют законное и незаконное дробление бизнеса. В этом году ФНС разъяснила их отличия в собственном письме:

Законное дробление бизнеса

Незаконное дробление бизнеса

Компании работают самостоятельно и на свой риск.

Организационно единая работа ведется от имени нескольких формально самостоятельных фирм.

Управленческие решения принимают сами руководители этих налогоплательщиков.

Управление разными фирмами координируется одними и теми же лицами.

Ведут деятельность с использованием собственных и достаточных ресурсов.

Компании для работы используют общие ресурсы: трудовые или технические.

Главная ошибка «дробления»

За незаконное дробление бизнеса компании помимо доначисленных налогов еще придется заплатить штраф в 40% от этой суммы (п. 3 ст. 122 НК). Самая распространенная ошибка в таких случаях – «собрать» совокупность обстоятельств, которые указывают на несамостоятельность работы компаний, замечает старший налоговый юрист ЮФ Гин и партнеры Гин и партнеры Федеральный рейтинг. группа Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры) группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) × Мария Лоецкая. Единый центр управления и сеть контрагентов, общие офисы и кадровый ресурс, одни и те же телефоны с МАС-адресом привели к тому, что АО «ТК Артекс» доначислили более 100 млн налогов (дело № А40-21352/2018).

Как бы предприниматели ни пытались оформить документы и структурировать бизнес, чтобы ввести налоговую в заблуждение – не получится. Все равно будут ошибки, и если назначат выездную проверку этого налогоплательщика, то по ее итогам доначислят налоги, штрафы, пени. Судебная же практика по такой категории дел однозначно складывается в пользу налоговых органов.

Если единый производственный процесс делят между разными компаниями, которые остаются связанными по работе друг с другом, то такое дробление тоже посчитают искусственным. Так произошло в делах № А27-24746/2019, № А11-12406/2018, № А40-232577/2019 и № А59-5764/2017.

Компании часто попадаются на формальном разделении бизнеса, когда, к примеру, при допросе гендиректора и сотрудников организации, применяющей льготный режим налогообложения, выясняется, что реальное руководство ведется менеджментом «головной компании». То есть персонал фактически работает на все компании группы из одного помещения, а разделение сфер деятельности фирм, входящих в группу, весьма условно.

Что еще «подводит» бизнесменов

А вообще, по словам Ильяшенко, все ошибки бизнесменов в таких случаях делятся на две группы: те, которые позволяют налоговым органам выявить дробление бизнеса и те, которые помогают доказать его незаконность.

К первой относится взаимозависимость. Сама по себе она не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Но на практике не бывает дел о дроблении, в которых не устанавливался бы такой критерий, замечает эксперт.

Налоговики могут выявить взаимозависимость на основании сведений из ЕГРЮЛ: один учредитель, один руководитель, один юридический адрес и одна дата регистрации. Подобная информация помогла инспекции доначислить более 36 млн руб. налогов компании в деле № А54-6162/2017. Так что бизнес, в котором «100500» фирм зарегистрированы на одного учредителя, в первую очередь оказываются под пристальным вниманием ФНС, предупреждает Ильяшенко.

Внимание налоговиков привлекут и случаи, когда налогоплательщик переводит свою деятельность, работников или основные средства на новую компанию по одной простой причине – фирма по ряду показателей приблизилась к лимитам, установленным для применения специальных налоговых режимов. На этом «попались» «Стародубские колбасы» (дело № А09-8586/2017) и дальневосточный ресторан «Седьмое небо» (дело № А59-3874/2018).

Высоки риски и при работе с фирмами-«однодевками». Если хотя бы одна фирма напрямую взаимодействует с сомнительными контрагентами, то налоговики могут начать присматриваться ко всей структуре, говорит Ильяшенко. Именно с таких фактов начались дела о дроблении бизнеса № А71-48/2018 и № А12-1656/2018.

Порой компании сами провоцируют налоговиков их проверить. Фирмы показывают убытки, но обращаются за возмещением НДС из бюджета. Инспекция понимает, если есть центр убытков, то должен быть и центр прибыли, который обычно находится под льготным режимом налогообложения, замечает эксперт. Так и произошло в деле № А12-15531/2015.

Интерес у налоговой службы к организациям может возникать и по более экзотическим причинам. Одна из них – регион постановки на налоговый учет. По наблюдениям Ильяшенко, в некоторых субъектах России проверяющие уделяют больше внимания схемам дробления бизнеса. Так, в Новосибирской области подобных дел в судах было меньше пяти за последние четыре года.

А вот в соседней Кемеровской области – только за последний год шесть споров. Безусловным лидером по таким разбирательствам за последний год стала Волгоградская область.

Чем подтверждают искусственный раздел фирм

Среди доказательств, которые позволяют доказать незаконность дробления бизнеса, выделяется наличие общих финансовых ресурсов у компаний. Снять два разных офиса, чтобы отвести от себя подозрения, не получится, говорит Ильяшенко. У налоговиков вызовут вопросы транзитные переводы средств между фирмами «по договорам беспроцентного займа» (дела № А05-9428/2016, № А40-9440/2018) и «договору дарения» (дело № А05-13752/2019). Доказательствами в пользу инспекции также станут отсутствие прибыли (дело № А19-273/2016) и завышенные расходы по услугам взаимозависимых лиц (дела № А74-9292/2015 и № А19-13615/2014). Кроме того, в подобных спорах есть большая вероятность, что налоговый орган неправильно рассчитает размер доначислений, констатирует юрист налоговой практики Intana CRS Intana CRS Федеральный рейтинг. группа Банкротство (реструктуризация и консалтинг) группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры — high market) группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) группа Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) × Евгения Заинчуковская: «А бремя опровержения расчетов налогового органа ляжет на налогоплательщика».

Территориальное дробление бизнеса, по моему мнению, пример, к которому реже всего возникают претензии у налоговых органов. Допустим, несколько розничных торговых компаний в разных регионах. Каждая бизнес-единица обычно обладает полным набором: от собственного руководителя до своих хозяйственных связей. Если при этом правильно оформлено владение и финансовые потоки откорректированы, то риск претензий инспекции будет максимально снижен.

Наряду с этим использование разных систем налогообложения в группе лиц может способствовать решению предпринимательских задач, замечает Наталья Маликова из VEGAS LEX VEGAS LEX Федеральный рейтинг. группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Недвижимость, земля, строительство группа Природные ресурсы/Энергетика группа Транспортное право группа Экологическое право группа Антимонопольное право (включая споры) группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры — high market) группа Банкротство (споры high market) группа Комплаенс группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Санкционное право группа Страховое право Профайл компании × . Так, в деле № А12-2866/2019 суд указал, что строительный бизнес волгоградские ООО «КЖИ» и «ДСК-1» вели через два юрлица, чтобы охватить разные сегменты рынка сбыта: покупатели с НДС и без НДС.

Правда, создать другую компанию под новый вид деятельности всегда проще и безопаснее, нежели разделять уже существующую структуру или переводить заключенные контракты и персонал на новое юрлицо, резюмирует Григорьев.

Источник: pravo.ru

Дробить — не разделять? Незаконное дробление бизнеса в 2019 году

29 декабря 2018 года Федеральная налоговая служба опубликовала Письмо № ЕД-4-2/25984, которым направила фокус работы инспекторов на борьбу с незаконным дроблением бизнеса. Действительно, дел о выявлении незаконных схем оптимизации налогов прибавилось. Как правило, в арбитражных судах они заканчиваются в пользу государства. Тем не менее, желающие рискнуть находятся до сих пор.

Возможно, что многие не до конца разделяют понятия «незаконное дробление» и «законное разделение». Попробуем разобраться.

Наталья Наталюк

Советник налоговой службы РФ II ранга, заместитель руководителя отдела консалтинга, ведущий юрист по налоговым и гражданско-правовым спорам «Правовест Аудит»

Деловая цель или есть, или нет

Оптимизация — важный инструмент любого бизнеса, с помощью которого можно не только экономить, но и находить финансовые резервы, например, за счет перераспределения основных средств, возврата неправильно рассчитанных налогов и т.д. Именно такие резервы часто обнаруживаются во время комплексного аудита. Возможность снизить налоговую нагрузку за счет применения специальных режимов (УСН, ЕНВД) — способ «оптимизации», чаще всего осуществляемый путем незаконного дробления.

Кроме нелегального применения спец. режимов, формальное дробление в группе компаний может иметь целью необоснованное занижение доходов/завышение расходов, незаконное возмещение НДС или налоговых вычетов.

Иногда в процессе развития бизнес сталкивается с необходимостью развести учет, управление, финансовые потоки и т.д. Например, вы занимались производством колбасы, а потом решили, что вполне можете продавать колбасу самостоятельно, да еще и возьмете на реализацию сосиски от других поставщиков.

В этом случае вы делите производственную и торговую деятельность на два бизнеса, развиваете бизнес путем разделения на самостоятельные единицы, нанимаете людей соответствующего опыта на руководящие позиции, оплачиваете аренду различных помещений и т.д., то есть действуете в соответствии с явной деловой целью. Один из главных признаков «серой» схемы — отсутствие деловой цели. Например, вы продаете колбасу в своих магазинах ООО «Вини-Пух» (учредитель Иванов И.И.), а интернет-магазин по продаже той же колбасы зарегистрирован на ИП Иванов И.И. Очевидно, что никакой деловой цели в подобном дроблении нет, исключительно злой умысел и желание воспользоваться льготной системой налогообложения.

Если делится компания, обязанная применять ОСНО, на группу компаний, применяющих льготные режимы, для экономии на НДС и налоге на прибыль, то такое деление не имеет деловой цели и является незаконным дроблением.

20 декабря 2022 в 11:00

Быстро избавиться от использования «серой» схемы не удастся. Инспектор, наверняка, найдет негативные признаки, указывающие на искусственное дробление и отсутствие деловой цели. Кстати, Верховный суд РФ готовит постановление, в котором сроки давности за налоговые преступления возможно будут отменены. Соблазн же для бизнеса велик! Считайте сами.

Предположим, у вас ООО на ОСНО, средняя выручка равна 800 млн. руб. в год, рентабельность 20%, при этом налог на прибыль составляет 32 млн. руб. и около 30 млн. руб. — НДС. Итого в бюджет придется заплатить примерно 62 млн. рублей. На «упрощенке» (доходы – расходы) налог не превысит 24 млн. руб.

История вопроса

Интересно, что далеко не во всех странах дробление бизнеса выносится за скобки закона, скорее наоборот. Да и в России так было не всегда. Только с 2014 года, когда была накоплена достаточная судебная практика, налоговые органы взялись за деление, достигнув к 2019 году пика борьбы. С начала же 2000-х годов только ленивый не использовал дробление для экономии на налогах. Крупный бизнес практически поголовно дробился, переходя на специальные режимы, принятые для поддержки малого бизнеса: упрощенная (УСН), патентная (ПСН) или единого вмененного налога (ЕНВД).

Получите
консультацию
налогового юриста
Задайте вопрос по Вашей ситуации и получите консультацию налогового юриста
Задать вопрос

Цена ошибки

Последствия выявления незаконного «дробления» — многомиллионные доначисления и штрафы (40% от неуплаченных налогов согласно п.3 ст. 122 НК РФ).

То есть, если налоговый инспектор докажет, что вы получали необоснованные налоговые льготы умышленно, разделив большую компанию на несколько маленьких, вам придется заплатить государству доначисленные налог на прибыль и НДС, а также штрафы и пени. Зачастую это просто колоссальные суммы, приводящие компании к банкротству. Кроме того, довольно распространены случаи субсидиарной (персональной) ответственности собственников и должностных лиц, например, если компания не в состоянии оплатить доначисления. В этом случае расплачиваться за незаконное дробление придется из своего кармана, а в некоторых случаях за умышленную неуплату или неполную уплату налогов при доначисленной сумме свыше 5 млн. руб. предусмотрено уголовное наказание (ст. 199 УК РФ).

Отягчающим в суде обстоятельством будет считаться факт того, что руководитель одной из компаний в группе фактически им не является!

Фигурантом уголовного дела может стать не только сотрудник компании, должностное лицо, но человек придумавший «серую» схему. Это может быть бухгалтер или даже сторонний налоговый консультант.

7 основных признаков фиктивного дробления

Персональная
консультация
По вопросу незаконного дробления бизнеса
Задать вопрос

Признак № 2: Единый центр управления Например, когда собственник и руководитель нескольких юридических лиц — фактически одно лицо. Так, не в пользу налогоплательщика выглядит история, когда все финансы лежат на счетах головной компании, а остальные фирмы функционируют практически без денег.

Определение ВС РФ от 05.09.2018 № 308-КГ18-12753 по делу № А32-44581/2017 Организации доначислили НДС, налог на прибыль, пени и штрафы в общей сумме более 15 млн. руб., включив в ее доходы выручку еще двенадцати компаний, применявших ЕНВД. Налоговый орган заинтересовали компании, работавшие под одним брендом сети ресторанов быстрого обслуживания, которые были учреждены одним физлицом. При проведении проверки выяснилось, что руководство и координация деятельности всех компаний осуществляется одним лицом — их учредителем, бухгалтерия, отдел маркетинга и т.п. располагаются в одном офисе и обслуживают деятельность всех ресторанов. На допросе учредитель подтвердила, что создание нескольких юридических лиц было необходимо для применения ЕНВД.

Признак № 3: Отсутствие коммерческой выгоды Например, компания разделилась на несколько фирм, при этом прибыль значительно снизилась.

Признак № 4. Единый статический IP-адрес Подключение к системе «клиент — банк» с одного IP-адреса является признаком использования одного компьютера для нескольких компаний, а следовательно, пусть и не абсолютно, но все же указывает на единый центр управления и фиктивное деление. Признак № 5. Подконтрольные лица не самостоятельны Когда управление группой компаний осуществляется в одном офисе, одними и теми же людьми, учет ведется одним бухгалтером.

Частный случай признака № 2. Признак № 6. Создание участников схемы Для сохранения права применения специального режима в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей и/или увеличением численности персонала. Пример.

Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 03.08.2018 N Ф10-2644/2018 по делу N А48-2167/2017 (Определением Верховного Суда РФ от 05.12.2018 N 310-КГ18-19704 отказано в передаче дела N А48-2167/201 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления). Инспекцией ФНС России по г. Орлу проведена выездная налоговая проверка ООО «Торговый дом «Невский», по результатам которой доначислены налоги, пени, и налоговые санкции.

Сумма доначислений — более 128 млн. руб. Суды пришли к выводу о создании ООО «Торговый дом «Невский» схемы ухода от налогообложения путем дробления бизнеса с использованием взаимозависимых «технических» организаций — ООО «Торгсервис» и ООО «Торгсервис плюс», применяющих упрощенную систему налогообложения.

Денежные средства, полученные данными обществами от реализации товаров ООО «Торговый дом «Невский», являются, исходя из подлинного экономического содержания доходом самого общества, в связи с чем они подлежат включению в налогооблагаемую базу в целях исчисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость. В обоснование решения налоговым органом были приведены следующие аргументы: компании осуществляли один и тот же вид экономической деятельности, располагались по одному юридическому адресу, имели расчетные счета в одном и том же банке, пользовались одними IP-адресами, право первой подписи документов от имени всех организаций имели одни и те же лица (в заявлении на заключение договора о предоставлении услуг с использованием системы дистанционного банковского обслуживания было указано на «совместное использование электронного ключа с ООО «Торговый дом «Невский»).

Признак № 7. Все общее Сайты, офисы, вывески, телефоны и т.д. Счета всех организаций в группе компаний находятся в одном банке. Повторимся, ни эти, ни один другой признак не является абсолютным доказательством незаконного деления, тем более, если вы можете документально обосновать коммерческую целесообразность разделения. В суде случаи признания права налогоплательщика на разделение бизнеса случаются, хотя и значительно реже, чем обвинительные приговоры за умышленное уклонение от уплаты налогов. Кстати, оценить наличие признаков искусственного дробления и связанных с ним рисков можно самостоятельно.

Источник: pravovest-audit.ru

Как налоговики распознают дробление. И что за это будет

Налоговые проверки и другие мероприятия налогового контроля возвращаются после приостановки на время пандемии. А значит, налоговики снова будут искать способы наполнить бюджет, и что характерно, за счет бизнеса. Один из способов, который бизнес считает экономией, а налоговики — схемой, это дробление бизнеса. Что это такое, и почему налоговики его так не любят?

Что такое дробление бизнеса

Дробление бизнеса — один из способов налоговой экономии (раньше еще говорили оптимизации, но сейчас это почти ругательство). Суть его в том, что при превышении компанией оборотов свыше 150 млн в месяц, она теряет право использовать упрощенную систему налогообложения.

В результате, компания дробится на несколько формально независимых, но по факту, принадлежащих одному (или группе) выгодоприобретателей, с целью раздробить оборот, и оставить его на уровне, не превышающем 150 млн на каждую компанию. Чтобы продолжить использовать УСН. Все бы хорошо, но налоговики очень не любят, когда бизнес экономит на налогах.

Особенно сейчас, когда у бюджета с другими доходами как-то не складывается. По мнению инспекторов, изложенном в Письме ФНС от 29 декабря 2018 г. N ЕД-4-2/25984. Налоговые преимущества в форме специальных налоговых режимов установлены только для малого бизнеса и по своей сути призваны создать равные конкурентные условия для всех участников рынка.

Злоупотребления такими преимуществами нивелируют усилия государства по налоговой поддержке малого бизнеса. Самое интересное то, что законодательно понятие дробления бизнеса нигде не закреплено. Но искать его (и находить) этот факт налоговикам совершенно не мешает.

Бухгалтерский аудит может своевременно указать на риски возникновения таких претензий со стороны налоговых органов.

Поговорим о признаках дробления, на которые налоговики смотрят в первую очередь.

Признаки дробления

1. Разделение компании на несколько, применяющих спецрежимы.
2. При расширении хозяйственной деятельности в группе компаний, налоговые обязательства не изменились, и даже уменьшились.
3. Совпадение участников, директоров и конечных выгодоприобретателей в группе компаний.
4. Все компании в группе осуществляют один и тот же, или сходный вид экономической деятельности.
5. Новые компании в группе создаются непосредственно перед расширением бизнеса или увеличением персонала.
6. Компании в группе платят друг за друга. По сути, бюджет у них единый.
7. Аффилированность (взаимозависимость) участников, руководства и сотрудников компании.
8. Один и тот же персонал в разных компаниях группы.
9. Одно и то же оборудование, бюджет, кадры на все компании.
10. Одни и те же вывески, адреса, контакты, сайты, помещения, склады.
11. У всех компаний в схеме одни и те же поставщики и покупатели. Либо разные участники схемы являются единственными поставщиками или покупателями друг у друга.
12. Фактически всей группой управляют одни и те же лица.
13. На всю группу одна бухгалтерия, HR, кадры, юротдел, служба продаж и закупок, служба логистики.
14. Одни и те же лица взаимодействуют с госорганами и другими юрлицами.
15. Предельные значения по площади, оборотам, численности персонала, позволяющие применять спецрежимы.
16. Данные бухучеты могут указывать на рентабельность производства и прибыли. С учетом вновь созданных компаний в группе.
17. Поставщики и покупатели в группе распределены с учетом применяемых ими систем налогообложения. НДС-ники к НДС-никам, упрощенщики к упрощенщикам.

Эти доводы налоговики приводят в судах, и особенно стараются строить доказательную базу именно на них. В противном случае, суды могут встать на сторону бизнеса.

Еще один постулат, на который опираются налоговики содержится в статье 54.1 НК. А именно, если у сделки налогоплательщика отсутствует деловая цель, то налоговая выгода, полученная по такой сделке, считается необоснованной. Это относится к пункту 11, где поставщики и покупатели — участники одной группы компании.

Что будет за дробление бизнеса?

«Будет, будет. Шашлык из тебя будет» — вспоминается фраза из советского мультфильма. Шашлыка, конечно, не обещают, но и предлагаемый букет — не из приятных.

Так, согласно п. 3 ст. 122 НК, компания, уличенная в дроблении, а значит, в необоснованной налоговой экономии, заплатит штраф в размере 40% от неуплаченной суммы налога. А доначислят ее по полной.

Руководство компании рискует пойти под уголовную ответственность. по статье 199 УК, неуплата налогов. Такая ответственность наступает от 15 млн неуплаченных налогов (или по 5 млн за 3 года), привлечь, кроме генерального директора, могут еще и финансового директора, главного бухгалтера.

Налоговые юристы помогут избежать серьёзных рисков, которые могут возникнуть в результате некорректных действий со стороны бухгалтеров и владельцев бизнеса.

Не стоит забывать и о субсидиарной ответственности, использование которой налоговикам существенно расширили пару лет назад. Контролирующим должника лицом (КДЛ) может быть признаны и его родственники, и друзья, и даже дети. И за счет этих лиц будет взыскиваться недоимка.Причем, эта ответственность может быть и внебанкротной. Если у компании денег на финансирование процедуры нет, налоговики вполне могут подать иск о привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности. Но, обычно они это делают, если точно знают, что с них есть что взять.

• просчитать все риски при дроблении бизнеса,
• дать рекомендации по снижению налоговых рисков,
• минимизировать опасность доначисления налогов,
• предложить оптимальные варианты по ведению бизнеса.

Как правильно разделять бизнес

Это, конечно, благая цель, искать необоснованную налоговую выгоду. Но как быть бизнесу на УСН, у которого поставщики тоже на УСН, но при этом обороты превышают разрешенный упрощенной системой предел? Сейчас еще можно по разным видам деятельности комбинировать УСН и ЕНВД, но с 1 января его не будет. Переходить на ОСНО? Можно просто захлебнуться в НДС.

Если поставщики его не платят, зачесть его не выйдет.

Правда, в Госдуме сейчас варится законопроект, предусматривающий некий переходный режим для тех, кто превышает обороты для УСН, но не готов перейти на ОСНО. Буквально в эти дни его могут принять.

Данные поправки предполагают переходный налоговый режим для организаций, использующих УСН, и превысивших верхний предел по оборотам (150 млн) не более, чем на 50 млн рублей, а также предел по численности работников (не более 100 чел) не более, чем на 30 человек.

В результате, в следующем году после такого превышения можно будет выбрать стандартные ставки для УСН в 6 или 15%, в зависимости от специфики бизнеса.

Но как быть тем, которые не смогут подойти даже по таким критериям? Тут можно выбрать следующие варианты:

• Переход на ОСНО. То есть, вести полный бухгалтерский учет, уплачивать НДС, налог на прибыль. Чтобы снизить вредное воздействие НДС, искать новых поставщиков, также работающих с НДС. А также, снижать базу для налога на прибыль подтвержденными документально расходами.

Плюсы — налоговая только одобрит такое решение. Также стоит отметить, что при выявлении дробления налоговики доначислят все тот же НДС, вот только зачесть его, хотя бы частично, не выйдет.

Минусы — возросшая налоговая нагрузка. Также, из-за поиска новых поставщиков и покупателей, возможен временный паралич бизнеса.

• Разделение бизнеса. Здесь обязательно нужно проконсультироваться со специалистами по налогам. Разделение должно быть с реальным обоснованием экономических целей. К примеру, две совершенно разные линии производства. Выгодоприобретатели должны быть разные, также, как и разные структурные подразделения, разный персонал, бюджет и основные средства. Также разными должны быть поставщики и покупатели.

Грубо говоря, при разделении бизнеса, ничего общего у них остаться не может. Это же касается аффилированности.

Также стоит отдельно упомянуть два правила, соблюдение которых окажет подспорье в доказательстве правомерности разделения бизнеса:

• компании в группе должны заниматься разными видами экономической деятельности.
• Имущество у этих компаний тоже разное.

Правда, иногда предприниматели применяют уловки, при которых, к примеру, большое производственное помещение дробится на более мелкие части, это регистрируется в Росреестре на разных собственников. Формально, имущество принадлежит разным компаниям (или их бенефициарам). По факту, налоговики могут легко проверить и это.

Но в итоге, налоговикам и бизнесу нужно будет грамотно обосновывать свои позиции в суде. И доказать правомерность своих действий именно суду. А уж суд решит, кто из них прав.

Несмотря на то, что налоговое законодательство является достаточно жестким, оно даёт бизнесменам разные варианты разработки налоговой политики в организации. Для одних фирм в налогах огромный удельный вес имеет НДС, для других — заработная плата. Специалисты ГК Бизнес-Гарант могут предложить решение для улучшения любой ситуации.

Эксперты-практики ГК Бизнес-Гарант с опытом работы более 14 лет действуют на основе ГК и Налогового Кодекса. Они принимают во внимание многолетнюю практику использования закона налоговыми органами. Не дают пустых рекомендаций, каждая проверена в деле в практике. Каждую задачу решают комплексно и с индивидуальным подходом к вашему бизнесу

• дробление бизнеса
• оптимизация налогообложения
• налоговая схема

Источник: www.klerk.ru