Фактически это понятие официально было введено в оборот в налоговой сфере Постановлением ВАС РФ «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» № 53 от 12.10.2006г.
В пункте 10 данного Постановления указано, что «Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом».
Должная осмотрительность и осторожность налогоплательщика как участника экономических отношений гарантирует осуществление в отношении его правовой защиты. Такая позиция изложена в Определении Конституционного Суда РФ от 16 октября 2003 года № 329-О.
Должная осмотрительность при выборе контрагента.
В многочисленных письмах и разъяснениях Министерство финансов РФ и Федеральная налоговая служба РФ дают рекомендации о том, как налогоплательщику следует оценивать свои риски.
Последние разъяснения, которые дала ФНС организации, обратившейся к ней за рекомендациями по принятию мер должной осмотрительности при заключении договоров с контрагентами изложены в Письме от 16.03.2015 N ЕД-4-2/4124.
Согласно данному письму, как поясняет ФНС, именно на этапе выбора поставщиков, необходимо проверять: их юридический статус и деловую репутацию, проявляя тем самым должную осмотрительность. В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации юридическим лицом является организация, которая имеет в собственности имущество, может нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Необходимо удостовериться в правоспособности юридических лиц, являющихся участниками сделок, и надлежащих полномочиях руководителей данных юридических лиц, имеющих право на законных основаниях на заключение и подписание договоров, влекущих правовые последствия.
Таким образом, при заключении сделок налогоплательщик должен убедиться в том, что его контрагент соответствует перечисленным условиям.
В соответствии с 12-м критерием оценки рисков «Ведение финансово-хозяйственной деятельности с высоким налоговым риском» при оценке налоговых рисков, которые могут быть связаны с характером взаимоотношений с некоторыми контрагентами, ФНС России рекомендует налогоплательщику исследовать определенные признаки, в частности:
— отсутствие информации о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ (можно узнать на официальном сайте ФНС России www.nalog.ru);
— контрагент зарегистрирован по адресу «массовой» регистрации;
— отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении его складских, и (или) производственных, и (или) торговых площадей и т.д. Наличие подобных признаков свидетельствует о высокой степени риска квалификации налоговыми органами подобного контрагента как проблемного, а сделок, совершенных с ним, как сомнительных. Наличие выписки из ЕГРЮЛ в отношении какого-либо контрагента подтверждает только факт его государственной регистрации в установленном порядке и не может автоматически являться достаточным или единственным подтверждением должной осмотрительности и осторожности налогоплательщика при выборе контрагента.
Что такое должная осмотрительность?
С целью проверки потенциального контрагента ФНС предлагает воспользоваться Интернет-сервисами. На сайте ФНС России создан подсайт egrul.nalog.ru (http://reg.nalog.ru/) содержащий сервис «Проверь себя и контрагента» (http://egrul.nalog.ru/#), воспользовавшись им, можно узнать точное наименование организации, дату регистрации, адрес, в том числе не является ли этот адрес массовым, не дисквалифицирован ли руководитель контрагента.
Большинство признаков недобросовестности рассмотрены и перечислены в постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53. Среди них такие как: отсутствие мощностей, небольшой штат, недоимка по налогам контрагентов.
В связи с этим налогоплательщику необходимо собрать те документы, которые подтвердят его осмотрительность при выборе контрагента.
ООО «Инвест-аудит» рекомендует придерживаться следующего плана действий, которые помогут подтвердить проявление осмотрительности на этапе выбора нового контрагента.
В первую очередь необходимо проверить является ли ваш контрагент действующим налогоплательщиком, для этого: смотрим сведения из ЕГРЮЛ с сайта ФНС либо получаем выписку из ЕГРЮЛ, дополнительно можно запросить копию свидетельства о регистрации и свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, а также копию устава вашего контрагента.
Во-вторых, необходимо проверить полномочия лиц, подписывающих документы от имени вашего контрагента.
По мнению контролирующих органов, помимо проверки самой организации-контрагента, нужно еще удостовериться в личности того, кто действует от ее имени, а также в наличии у него соответствующих полномочий. Для проверки полномочий можно воспользоваться выпиской из ЕГРЮЛ, которая содержит сведения о руководителе организации на дату заключения сделки. Дополнительно можно запросить у контрагента копии решений и приказов о назначении руководителя и главного бухгалтера. Если документы от имени контрагента подписывает уполномоченный представитель, то необходимо запросить у него доверенность, сверяя его данные в документах с паспортными данными, а с согласия представителя лучше будет также приложить копию паспорта к доверенности.
В-третьих, проявляя осмотрительность, необходимо запросить следующий пакет документов у вашего контрагента:
- учредительные документы (копии устава, свидетельств о государственной регистрации и постановке на налоговый учет, решения о создания общества и назначении руководителя, приказы о назначении директора и главного бухгалтера, письмо из Росстата и т.д.).
- рекомендации, подтверждающие хорошую деловую репутацию контрагента (копии отзывов, рекомендательных писем партнеров контрагента),
- лицензии, допуски к отдельным видам работ (в том числе видам работ, являющихся предметом договора с контрагентом)
- документы, подтверждающие наличие у контрагента необходимых трудовых ресурсов и соответствующего опыта выполнения работ (копии трудовых договоров с работниками, договоров подряда),
- документы, подтверждающие местонахождения контрагента по юридическому адресу (копии договоров аренды либо свидетельства о праве собственности на здание и/или помещение, в котором находится контрагент),
- копии налоговых деклараций и бухгалтерской отчетности,
- сведения о расчетном счете контрагента,
- сведения о том, привлекался ли руководитель к налоговой или административной ответственности.
Более полный перечень, документов, позволяющий Вам подтвердить проявление должной осмотрительности и осторожности на этапе выбора контрагента можно посмотреть и скачать здесь.
Дополнительно юристы ООО «Инвест-аудит» рекомендует сохранять всю деловую переписку с вашим контрагентом.
Также показывая реальность работы вашего контрагента, можно использовать косвенные доказательства. В частности ссылаться на его участие в государственных или муниципальных конкурсах, что в свою очередь косвенно свидетельствует о реальности деятельности компаний и об отсутствии у них существенных налоговых нарушений.
Ведь закупки для государственных нужд невозможны, если неоспариваемая налоговая задолженность продавца (подрядчика) составляет более 25 процентов от его активов (ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ). Поэтому участие контрагента в государственных контрактах – не обязательный, но возможный довод, свидетельствующий о его добросовестности.
Источник: invest-audit.ru
Должная осмотрительность.
Понятие должной осмотрительности при выборе контрагента впервые упомянули в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53.
_Должная осмотрительность — это использование налогоплательщиком всех доступных ему возможностей и инструментов для получения и проверки информации о контрагенте на предмет его благонадежности._
- оценивать обоснованность выбора контрагента проверяемым налогоплательщиком;
- исследовать вопросы, отличался ли выбор контрагента от условий делового оборота или установленной самим налогоплательщиком практики осуществления выбора контрагентов;
- каким образом оценивались условия сделки и их коммерческая привлекательность, деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта;
- заключались ли налогоплательщиком сделки преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств.
При проведении проверки налоговики могут запросить у налогоплательщика документы и информацию относительно действий налогоплательщика при осуществлении выбора контрагента:
- документы, фиксирующие результаты поиска, мониторинга и отбор контрагента;
- источник информации о контрагенте (сайт, рекламные материалы, предложение к сотрудничеству, информация о ранее выполняемых работах контрагента);
- результаты мониторинга рынка соответствующих товаров (работ, услуг), изучения и оценки потенциальных контрагентов;
- документально оформленное обоснование выбора конкретного контрагента (закрепленный порядок контроля за отбором и оценкой рисков, порядок проведения тендера и др.);
- деловую переписку.
Обязанность по подтверждению достаточности и разумности принятых мер по проверке контрагента лежит непосредственно на налогоплательщиках.
Перечень необходимых документов законом не установлен и не может быть исчерпывающим. Как говорится, каждый случай индивидуален.
Вот перечень документов, которые следует запросить у контрагента:
— ИНН;
— свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ/ЕГРИП;
— свидетельство о постановке на учет в налоговом органе;
— расширенная выписка из ЕГРЮЛ, в которой содержатся персональные данные учредителей и директора;
— договоры аренды/ свидетельство о праве собственности;
— копию приказа о назначении директора с отметкой об ознакомлении;
— копию приказ о назначении главного бухгалтера;
— документы, подтверждающие наличие ресурсов для исполнения условий договора;
— согласие об обработке персональных данных.
В личном кабинете налогоплательщика появился функционал, где можно посмотреть показатели финансово-хозяйственной деятельности. Для этого надо направить запрос контрагенту на добавление в «друзья».
А так же обязательно необходимо проверить, в общедоступных сайтах, контрагента:
— для проверки сведений о государственной регистрации потенциального поставщика необходимо посетить страницу Федеральной налоговой службы: https://egrul.nalog.ru;
— для проверки себя и контрагента сервис прозрачный бизнес https://pb.nalog.ru/index.html;
— государственный информационный ресурс бухгалтерской (финансовой) отчётности https://bo.nalog.ru/
— сведения о задолженности по налогам можно получить на сайте: https://service.nalog.ru/zd.do ;
— информация о дисквалифицированных лицах расположена на сайте: https://service.nalog.ru/disqualified.do ;
— сведения о вынесенных регистрирующими органами решениях о предстоящем исключении недействующих юридических лиц можно получить на странице: http://www.vestnik-gosreg.ru/publ ;
— информация о юридических лицах, с которыми отсутствует связь по указанному ими адресу расположена на сайте: https://service.nalog.ru/baddr.do ;
— сведения об участии налогоплательщика в суд
https://sudact.ru/ , http://www.arbitr.ru/ ;
— на сайте Федеральной службы судебных приставов можно посмотреть информацию об исполнительных производствах, возбужденных в отношении будущего контрагента: https://fssp.gov.ru/ .
И обязательно сформировать досье: скрины с компьютера, деловая переписка, фото или видеосъемка и т.п.
А вы проверяйте своих контрагентов?
Источник: tenchat.ru
Что отразить в регламенте проявления осмотрительности при выборе деловых партнеров
Как известно, во время проверки налоговые органы изучают первичные документы организации. Если будут выявлены определенные нарушения в их ведении, налогоплательщик может получить отказ в вычете НДС и признании расходов по налогу на прибыль. Кроме того, в последние годы налоговики огромное внимание уделяют процессу взаимодействия проверяемой организации с контрагентами. И теперь решающее значение в признании вычетов и расходов имеет не столько грамотное оформление первички, сколько то, как добросовестно компания готовилась к сделке и проверяла партнеров.
В этом смысле хозяйственные операции и действия уполномоченных лиц будут проверяться на предмет следующих подозрений:
- в получении необоснованной налоговой выгоды;
- в недобросовестности компании и контрагента;
- в сотрудничестве с однодневками;
- в непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента;
- в создании нескольких взаимосвязанных организаций с целью оптимизировать налогообложение;
- в отсутствии деловых целей, для осуществления которых была проведена операция;
- в нереальности сделки.
Как видно, большая часть этих подозрений так или иначе связана со взаимодействием между компанией и ее деловыми партнерами. Просто тщательно выбирать контрагентов сегодня недостаточно — нужно документально убедить представителей ИФНС, что вы действовали осмотрительно и добросовестно.
Принцип проявления должной осмотрительности становится во главу угла при выборе контрагентов. Поэтому налогоплательщикам целесообразно разработать и утвердить некое положение по соблюдению этого принципа. Он может называться, например, Регламент проявления должной осмотрительности. Что же следует включить в этот документ?
Основные положения
Первое, что нужно указать в регламенте — это цель его составления, то есть предотвращение (снижение) рисков, связанных с выбором партнеров по бизнесу. Целесообразно дать описание этим рискам — это недоимка налогов, пени и штрафы, то есть те платежи, которые в результате проведения проверки могут грозить компании за неосмотрительность.
Стоит также отметить в регламенте, что он утверждается приказом и является обязательным для исполнения сторонами сделки как до заключения договора, так в процессе его исполнения. Это значит, что до того, как договор с контрагентом будет подписан, он должен быть ознакомлен с положениями регламента. Чтобы это обеспечить, целесообразно разместить регламент на официальном сайте компании в разделе для потенциальных партнеров.
Налоговая выгода
Такому понятию, как налоговая выгода, стоит посвятить отдельный раздел регламента. Под налоговой выгоды понимается применение льгот или пониженной налоговой ставки, а также вычет налога или возмещение излишне уплаченных его сумм из бюджета. Цель работы коммерческой организации — получить экономическую выгоду, а не уплатить как можно больше налогов.
Поэтому не будет лишним отметить в регламенте, что действия компании, предпринимаемые для получения налоговой выгоды, являются экономически оправданными. Разумеется, речь лишь о легальных механизмах — упомянутых вычетах, льготах и прочих инструментах. При этом налоговая выгода не должна являться самоцелью операции.
Учитывая сказанное выше, в регламенте целесообразно прописать следующие положения:
- об экономической обоснованности получения налоговой выгоды;
- о праве компании выбирать любые методы хозяйственной деятельности, в том числе те, что обеспечивают налоговую выгоду;
- о том, что у любой операции должна быть деловая цель, которую следует отразить в договоре между компанией и контрагентом (например, целью является приобретение определенного товара);
- о том, что налоговая выгода не является деловой целью операции;
- о том, что в ходе хозяйственной деятельности компания может получить не только прибыль, но и убыток, и это связано с риском ведения бизнеса, а не с желанием снизить налоговое бремя.
Проверка контрагентов
В регламенте необходимо указать, при наступлении каких условий целесообразно проводить проверку контрагентов. Этот вопрос должен решаться на уровне кампании исходя из соотношения финансовых затрат и результатов. Например, контрагента следует проверять, если планируется сделка выше определенной суммы, если заключается договор на длительный срок или наступают прочие обстоятельства. Также в регламенте целесообразно закрепить ответственных за проведение проверки — подразделение компании или отдельных сотрудников.
Документооборот
Контур.Норматив — справочно-правовая система!
В учетной политике компании рекомендуется прописать положение о том, что бухгалтерские документы от контрагентов, которые подлежат проверке, принимаются к учету только в случае проведения этой проверки. Также положение об этом нужно включить в регламент.
Кроме того, целесообразно закрепить в документе следующие положения:
В договоры, которые компания заключает со своими партнерами, рекомендуется вносить раздел о соблюдение сторонами принципа должной осмотрительности. В нем следует прописать обязанность контрагента предоставить компании всю необходимую информацию для оценки риска сотрудничества. Положение о введении в текст договора такого раздела следует закрепить в регламенте, а также указать (например, в виде приложения) список критериев, по которым будет проводиться оценка риска.
Кроме того, необходимо отметить, что исполнение сторонами регламента является существенным условием договора. Это положение нужно закрепить в регламенте и включать в тексты договоров.
С примерным текстом регламента можно познакомиться по этой ссылке.
Источник: kontursverka.ru
