Настоящей статьёй предлагаем продолжить обсуждение актуальной темы взаимоотношений с контролирующими органами и изучить новый тренд налоговых органов в части оснований доначислений – «дробление бизнеса».
Справедливости ради надо сказать, что это не совсем новое основание для доначисления: подобные споры встречаются в судебной практике с 2010 года. При этом решения судов были как в пользу налогоплательщика, так и в пользу налогового органа (сложно говорить о какой-то чёткой статистике за тот период).
Примерно с 2015 года налоговые органы начали активно нарабатывать практику в данном направлении.
Но давайте обо всём по порядку.
Что такое «дробление» и зачем оно может быть необходимо бизнесу?
Во-первых, необходимо отразить возможные причины, по которым бизнес прибегает к так называемому «дроблению», а именно:
- сохранение активов,
- избегание административного давления,
- необходимость структурирования бизнеса,
- необходимость наличия «дублёров» на случай попадания в реестр недобросовестных поставщиков,
- наличие лицензионных требований,
- налоговая выгода,
- иные причины.
Во-вторых, надо отметить, что налоговое законодательство не запрещает создание нескольких организаций на специальных режимах (УСН, ЕНВД).
Чем грозит дробление бизнеса для участников? Оптимизация и уход от уплаты налогов. Бизнес и налоги.
Но проблема заключается в том, что налоговые органы расценивают наличие нескольких параллельных фирм на специальных режимах, как незаконную оптимизацию, которая направлена на занижение налоговой базы.
То есть в целом схема «дробления бизнеса» является законной, если только основной и единственной её целью не является получение налоговой выгоды от этого дробления.
Понятно, что эта грань очень тонка, а контролирующие органы, как известно, везде видят необоснованную налоговую выгоду и каждую схему ведения бизнеса считают незаконной.
Поэтому в период формирования судебной практики по данной категории дел, необходимо было определить некие критерии незаконного дробления бизнеса, которые в общих чертах сводятся к следующим признакам:
1. отсутствие деловой цели для дробления,
2. общие ресурсы у всех организаций,
3. взаимозависимость организаций.
Критерии незаконного дробления бизнеса
1. дробление одного производственного процесса между несколькими лицами, применяющими специальные системы налогообложения;
2. Уменьшение налоговых обязательств всех участников в результате применения данной схемы, при условии увеличения хозяйственной деятельности;
3. одно лицо является выгодоприобретателями от использования схемы дробления бизнеса;
4. участники схемы осуществляют аналогичный вид экономической деятельности;
5. создание участников схемы в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей и/или увеличением численности персонала;
6. несение расходов участниками схемы друг за друга;
7. наличие взаимозависимости между участниками схемы;
Дробление бизнеса, критерии налоговой службы
8. формальное перераспределение между участниками схемы персонала без изменения их должностных обязанностей;
9. отсутствие у подконтрольных лиц принадлежащих им основных и оборотных средств, кадровых ресурсов;
10. единство вывесок, обозначений, контактов, сайта в сети «Интернет», адресов фактического местонахождения, помещений и т.п.;
11. единство поставщиков или покупателей для всех участников;
12. фактическое управление деятельностью участников схемы одними лицами;
13. единство служб бухгалтерского учёта, кадрового делопроизводства, подбора персонала, поиска поставщиков и покупателей и т.д.;
14. представление интересов всех участников схемы одними и теми же лицами;
15. показатели деятельности близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальных режимов;
16. снижение рентабельности производства и прибыли у основного участника;
17. распределение между участниками схемы поставщиков и покупателей с учётом их режима налогообложения.
Конечно, не все вышеперечисленные признаки должны быть у организации, которой налоговый орган планирует вменить применение незаконной схемы «дробления бизнеса» и доначислить налоги.
Но если в вашей модели бизнеса присутствует больше половины данных признаков, то можно говорить об отсутствии деловой цели для дробления и наличие единственной – получения налоговой выгоды.
А значит, о возможном объединении всех организаций и доначисления налогов одному участнику. При этом проведение проверки в отношении каждого из участников не обязательно (хотя налоговый орган в настоящее время идёт, в том числе, и по этому пути).
Какова судебная практика в настоящий момент?
Итак, практика активизировалась. Критерии появились.
Осталось найти прецедент, который налоговый орган сможет активно использовать для разрешения подобных споров в свою пользу.
И он появился в июле 2017 года – это Определение КС РФ от 4 июля 2017 г. № 1440-О (по делу Бунеева).
В итоге, на сегодняшний день можно уверенно говорить, о том, что такое основание доначисления налогов, как «дробление бизнеса» является следующим по популярности и доходности, после необоснованной налоговой выгоды (ННВ).
Проанализировав в целом практику судей 6-ого состава Арбитражного суда Кемеровской области за период с 01.01.2016 г. по 31.03.2018 г., специалисты компании «Юринвест» подготовили следующую статистику:
судья
Номер дела
Результат/в части эпизода «дробление»
Сумма доначисления
А27-10325/2016;А27-10323/2016; А27-10743/2016; А27-20615/2015
По всем делам – отказ в удовлетворении требований
от 18 до 23 млн. руб.
А27-10741/2016; А27-10742/2016; А27-10324/2016; А27-9902/2016; А27-8715/2016
По трем делам – отказ в удовлетворении требований налогоплательщика; по двум делам – требования удовлетворены
от 13 до 17 млн. руб.
По всем делам – отказ в удовлетворении требований
более 80 млн. руб. по одному делу
отказ в удовлетворении требований
более 20 млн. руб.
Итого:
12 дел
2 дела в пользу налогоплательщика
Комментарий:
Как видим, дел, связанных, с дроблением бизнеса не так много в нашем арбитраже.
Но это легко объясняется, сложностью доказывания незаконности дробления, а также боязнью налогового органа сформировать практику не в свою пользу.
Иными словами, по данной категории дел, контролирующие органы доначисляют только при стопроцентной уверенности в своей правоте и наличии полного комплекта соответствующих доказательств по большинству из указанных выше критериев.
Необходимо обратить внимание, что во всех делах арбитражного суда Кемеровской области фигурируют почти все 17 критериев.
При этом всего 2 дела из 12 в пользу налогоплательщика (это всего 16 %).
Конечно, статистика неутешительная. И можно однозначно говорить о том, что количество дел по данной категории будет только увеличиваться.
В связи с этим, считаем необходимым дать налогоплательщику ряд советов, на что необходимо обратить внимание в первую очередь, в случае ведения бизнеса по такой модели:
1. необходимо обеспечить финансовую и организационную самостоятельность каждого субъекта, а именно: наличие своего вида деятельности; наличие прибыли у компаний и формат её распределения; обеспечить самостоятельное несение расходов; наличие собственных адресов, банковских счетов, центров управления счетами и отправки отчётности.
2. Необходимо обеспечить наличие собственных ресурсов (если имеет место быть аренда необходимого имущества, то она должна базироваться на принципах: рыночности, платности, определённости).
3. Постараться исключить взаимозависимость.
4. Чётко сформулировать цель. Дробление не может быть направлено на налоговую выгоду!
5. Помнить, что налоговый орган уже на предпроверочных мероприятиях будет стараться увидеть незаконность дробления, и получить соответствующие доказательства. А значит, надо внимательно относиться ко всем мероприятиям налогового контроля, не только в период проверки.
Как всегда, не забываем поговорку — спасение утопающего дело рук самого утопающего.
Как ФНС выявляет дробление бизнеса и что за это грозит
В официальных текстах НПА вы не встретите ни определение «дробления бизнеса», ни установленных критериев, по которым это дробление можно идентифицировать. Тем не менее, существует уже масса «штрафных» решений ФНС по результатам налоговых проверок и судебных решений по этому вопросу.
Налоговая служба, изучив судебную практику, составила список основных признаков дробления, на которые будут опираться инспектора, изучая деятельность проверяемого плательщика в ходе налоговой проверки. Расскажем о таких признаках подробнее.
Что представляет собой дробление
Представим себе некий частный бизнес, который имеет все шансы разрастись до крупного. Если все операции такого успешного бизнеса будут идти через одну компанию, то достаточно быстро ей станет доступен только один налоговый режим – ОСНО. Что означает высокую налоговую нагрузку, с НДС, налогом на прибыль, местными налогами и сборами, которые часто действуют только для юрлиц вообще или юрлиц, не относящихся к СМП.
В такой ситуации владельцы успешного бизнеса иногда пытаются схитрить. Вместо одной большой компании регистрируют несколько небольших фирм и ИП. Далее остается только распределить (раздробить) один большой финансовый поток от деятельности на эти несколько фирм и ИП. Так, чтобы они имели право применять специальные налоговые режимы, например УСН, и пользоваться льготами для СМП.
Такая ситуация – классический вариант дробления.
Подобные действия, предпринятые осознанно с целью снизить налоговую нагрузку на бизнес, являются нарушением законодательства о налогах и сборах
Разумеется, зачастую, совместная работа нескольких юрлиц в одной сфере и регионе никаким дроблением не является. Просто, как говорится, «так исторически сложилось». Тем не менее, налоговики неоднократно выдвигали претензии по дроблению и таким бизнесам. И именно они дали тот процент судебных решений против ФНС, который постарались учесть руководители и эксперты налоговой, формулируя критерии «дробления».
Признаки, указывающие на дробление
В ходе проведения контрольных мероприятий (проверок) специалистам ФНС рекомендовано обращать внимание на факты, которые могут указывать на дробление.
Ключевое слово тут «могут». Даже стоящие на страже полноты уплаты налогов инспектора признают, что дробление не может быть идентифицировано только по одному-двум признакам. Должна быть совокупность признаков и обстоятельств, достаточная, чтобы признать имеющуюся ситуацию дроблением.
Несамостоятельность субъектов в группе
Налоговики начнут присматриваться к схемам работы, если заметят, что проверяемое юрлицо или ИП не имеет полной самостоятельности. Например, одно юрлицо аффилировано с другим и основные руководящие решения исходят от этого другого лица. Или ИП и руководство компании, с которой он работает, члены одной семьи.
При этом наличия только одной несамостоятельности недостаточно. Чтобы использовать этот признак, налоговикам еще потребуется доказать, что:
Ресурсы общего пользования
По этому критерию обращают внимание на наличие у нескольких «подозреваемых» субъектов общей материальной базы для ведения деятельности, персонала, работающего и там, и там, и другие подобные моменты.
Часто есть взаимосвязь между распределением ресурсов и несамостоятельностью. У подконтрольных субъектов в группе нет собственных ресурсов или их недостаточно, чтобы полноценно вести заявленную деятельность. То, что им нужно для работы, они получают от «головных» участников схемы. Например, несамостоятельная строительная фирма работает только с оборудованием, полученным в аренду от «головы».
Одинаковая деятельность
Деятельность всех субъектов, которых рассматривают на предмет дробления, является частью единого процесса, направленного на достижение общего результата.
Странности с контрагентами
Еще одну вещь, которую рекомендуется посмотреть проверяющим из ФНС, представляют отношения с контрагентами.
Возможны несколько вариантов, указывающих на то, что имеет место схема дробления:
Отсутствие других целей для применения схемы
Не забудем о том, что главное, что делает разделение единого бизнеса на несколько частей незаконным, это контроль налоговой нагрузки не в пользу бюджета.
При этом в некоторых случаях действительно требуется распределить бизнес-функции на дополнительных участников. Например, если для выполнения какой-то части процесса требуется гослицензирование и получающий лицензию субъект должен соответствовать набору требований, которые проще реализовать у «новенького». Второй вариант с точки зрения налогового законодательства незаконным не является.
Налоговикам нужно доказать, ради чего делается разделение (именно для незаконной налоговой выгоды), а также очень желательно доказать намеренность таких действий.
Из этого появляется еще ряд признаков, помогающих инспекторам ФНС «зацепиться» за существующую схему. То, что деление бизнеса на части было намеренным и выгодным, показывают такие обстоятельства:
Что грозит за доказательство дробления
Если налоговики убедятся в том, что имело место дробление с целью влияния на налоги, они имеют право действовать так, как если бы дробления не было.
То есть, если они пришли к выводу, что налогоплательщик со своим бизнесом без дробления должен быть на ОСН, то и налоги в акте проверки они доначислят по ОСН: НДС, налог на прибыль и так далее. Таким образом, ответственность за дробление бизнеса в первую очередь материальная – доплата налогов и штрафы за их неуплату.
Как показывает практика, оспорить такие решения достаточно сложно и сделать это можно только в суде. Именно судьи в итоге будут решать – было по факту дробление или не было.
Но, поскольку приведенные выше признаки и логика ФНС основаны на результатах уже завершившихся судебных дел, отменить акт проверки, составленный с применением нескольких этих признаков, будет очень сложно.
Кроме того, если сумма недоплат в бюджет превысит определенные законом значения, может наступить и уголовная ответственность.
Источник: buhpress.ru
