Гчп это частный бизнес

Государственно-частное партнерство развивается и усложняется, но устоявшейся судебной практики в этой сфере нет. Нет и закона, который мог бы ответить на все возникающие вопросы. Как себя вести в этих неопределенных условиях и какие риски частной стороны надо иметь в виду, обсудили эксперты-практики на круглом столе «Право.ru».

24 апреля прошел круглый стол «Право.ru» на тему «Судебная практика в проектах ГЧП и концессиях 2018–2019» в рамках VI Инфраструктурного конгресса «Российская неделя государственно-частного партнерства». Мероприятие собирает «предпринимателей, представителей федеральных и региональных органов власти, ведущих российских и зарубежных экспертов, которые обсуждают, как привлечь частный капитал в развитие инфраструктуры и снизить административные барьеры». Так написал премьер-министр Дмитрий Медведев, который издал приветствие участникам мероприятия. Его организаторы – Национальный Центр ГЧП и Фонд Росконгресс при участии профильных федеральных министерств и поддержке Аналитического Центра при Правительстве Российской Федерации, Торгово-промышленной палаты, «Деловой России» и Агентства стратегических инициатив. Генеральный партнер – Сбербанк.

ГЧП — процесс реализации | Бизнес и закон

Кроме панельных сессий, семинаров и круглых столов в рамках конгресса запланировано подписание ряда соглашений о сотрудничестве.

На круглом столе «Право.ru» обсудили юридические аспекты государственно-частного партнерства. Какие споры чаще всего рассматривают в этой сфере, рассказал заместитель исполнительного директора Национального Центра ГЧП Артем Володькин.

В частности, это споры о непередаче в концессию, когда это обязательно, споры, связанные со взысканием денег, конкурсными процедурами и изменением договора. Володькин отметил такую особенность ГЧП, как отсутствие детального регулирования по многим вопросам.

Так, нет единого федерального органа, который был бы уполномочен давать официальные разъяснения по применению концессионного законодательства и законодательства о ГЧП. Нет и разъяснений Пленума ВС на эту тему. По мнению Долгова, нельзя создать идеальный закон, в котором были бы ответы на все вопросы. Но необходимо «формировать госполитику в этой области, надо больше ориентиров, на которые в том числе будут ориентироваться и судьи», подчеркнул Долгов.

Расторжения и возмещения

Детальнее о судебной практике в сфере государственно-частного партнерства рассказал управляющий партнер, руководитель практики по инфраструктуре и ГЧП АБ Качкин и Партнеры Качкин и Партнеры Федеральный рейтинг. группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Недвижимость, земля, строительство Профайл компании × Денис Качкин. По его словам, расторжение долгосрочных капиталоемких соглашений – это сложный процесс, что признают и участники, и суды.

В одном случае обе стороны такого соглашения обдумывали возможность его расторгнуть, но отказались, потому что понимали, насколько сложны будут последствия. А в деле № А75-12728/2017 о расторжении документа со сроком действия в 30 лет суды сочли, что администрация обратилась с иском преждевременно: она заключила сделку в 2015-м и решила из нее выйти уже в 2017-м, продолжал Качкин. В другом деле – № А76-26000/2017 – суды оценивали, соблюла ли сторона досудебный порядок урегулирования спора. В претензии не был однозначно указан срок устранения нарушения, рассказывал юрист. Но суд, по его словам, учел, что ответчик, скорее всего, злоупотреблял правом, а полное соблюдение досудебного порядка блокирует базовое право стороны на расторжение соглашения.

Государственно-частное партнерство

Качкин также поделился практикой возмещения расходов при досрочном расторжении договора. По его словам, преобладает позиция, что расходы концессионера компенсируются в любом случае (ч. 5 ст. 15 закона о концессиях). В обратном случае на стороне концедента образуется неосновательное обогащение, пояснил докладчик.

В качестве примера он привел в том числе дело № А75-12728/2017, где свою позицию высказал Верховный суд.

На тему оплат высказался независимый эксперт Данил Подшивалов. Он поделился рассуждениями, какую природу имеют платежи в ГЧП – частную или публичную. По его словам, концедент имеет возможность сам устанавливать условия и порядок выплаты, а частная сторона рискует, ведь не может точно просчитать, сколько получит и на каких условиях. Пример – это вопрос возмещения затрат, которые понес концессионер.

Что такое плата концедента – в законе ответа нет. В известном «башкирском деле о концессиях» (№ А75-10901/2012) апелляция пришла к выводу, что плата имеет особую природу, но необязательно целевой характер, излагал Подшивалов. Здесь, по его словам, есть противоречие с Бюджетным кодексом, который устанавливает, что субсидия – это всегда целевой платеж. Но есть и другие виды платы, считает эксперт. Он предложил расценивать плату концедента как платежи по госконтракту – сумму, привязанную к определенной деятельности.

Обжалования и риски

О том, как участники обжалуют требования к опыту финансирования и финансовой состоятельности, рассказала старший юрист практики ГЧП и проектного финансирования юрфирмы Lecap Татьяна Роганина. По ее словам, суды оценивают этот вопрос по-разному.

Одни считают, что такие требования нельзя установить, потому что они прямо не указаны в нормативных актах и ограничивают доступ к государственно-частному партнерству. Другие суды их допускают, потому что это и есть квалификация, которая поможет выбрать подходящего надежного партнера.

Докладчик рассказала о решениях московских и дальневосточных судов, которые заняли соответствующие позиции. Оба спора дошли до ВС, и он поддержал оба подхода. Так что и тот, и этот могут не устоять в суде. Единства, по словам Роганиной, нет и среди ведомств.

ФАС считает, что требований в документации быть не может, ведь никакой опыт прошлых лет не гарантирует, что будущий проект будет реализован. Минэкономразвития предлагает предусматривать финансовые ограничения в разделе общих требования, а опыт – в специальных.

Неочевидные судебные риски концессий в сфере здравоохранения и ЖКХ – тема выступления руководителя коммерческой практики «Здравоохранение» юркомпании Пепеляев Групп Пепеляев Групп Федеральный рейтинг. группа Антимонопольное право (включая споры) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование группа Комплаенс группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) группа Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры) группа Недвижимость, земля, строительство группа Трудовое и миграционное право (включая споры) группа Цифровая экономика группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры — mid market) группа Банкротство (реструктуризация и консалтинг) группа Банкротство (споры mid market) группа Интеллектуальная собственность (Консалтинг) группа Интеллектуальная собственность (Регистрация) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Семейное и наследственное право группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Фармацевтика и здравоохранение группа Финансовое/Банковское право группа Международный арбитраж группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Экологическое право × Александра Панова. Первый – это шифрование, которое нужно, даже если «нет великой гостайны». Не существует единого акта, который бы это регулировал, и не совсем понятно, как авторизоваться в ведомстве, поделился Панов.

Также, по его словам, серьезные проблемы могут возникнуть с охраняемой законом тайной, в том числе связанной с медициной. «Здесь часто нужно или согласие, или общий запрет на передачу информации», – рассказал Панов. Кроме того, он отметил необходимость охраны персональных данных – как брать согласие у большого числа людей? Здесь, по словам эксперта, надо определиться, насколько конкретное соглашение ГЧП подпадает под публичные цели.

Панов также остановился на теме стоимости медицинского проекта: «Важно, чтобы производитель лекарственного средства дал правильную цену «внутрь».

По словам партнера, руководителя практики инфраструктуры и ГЧП в России и СНГ Squire Patton Boggs Александра Долгова, нельзя говорить о сложившейся практике в этой сфере, потому что она не сложилась. Она или непоследовательная, или ее вообще нет. По словам Долгова, клиентов этот ответ может даже обрадовать, потому что есть риск негативной практики.

Эксперт призвал не воспринимать судебную практику как данность, с которой ничего нельзя поделать: «Фактически можно, когда мы идем в суд, работаем с госорганами, участвуем в мероприятиях». Долгов убеждал вести себя активнее. Если есть некий согласованный порядок, его гораздо сложнее разрушить в суде, подытожил докладчик.

Источник: pravo.ru

Обзор о государственно-частном партнерстве в РФ

ФЗ о ГЧП предусматривает два вида заключения ГЧП-соглашений: по инициативе частного партнера и по инициативе публичного партнера.

В случае инициативы публичного партнера проводится конкурс на право заключения ГЧП-проекта в соответствии с главой 5. В случае инициативы частного партнера – подается заявление о реализации ГЧП-проекта и банковская гарантия, при этом проведение конкурса не требуется.

Инициатива о реализации ГЧП-проекта от частного партнера (ст. 8)

• описание проекта и обоснование его актуальности;
• цели и задачи реализации проекта, определяемые с учетом целей и задач, которые

предусмотрены документами стратегического планирования;

• сведения о публичном партнере;
• проект соглашения, включающий в себя существенные условия
• срок реализации проекта или порядок определения такого срока;
• оценку возможности получения сторонами соглашения дохода от реализации проекта;
• прогнозируемый объем финансирования проекта, в том числе прогнозируемый объем финансирования проекта за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, и объем частного финансирования, в том числе необходимый объем собственных средств частного партнера и (или) необходимый объем заемного финансирования, а также планируемый срок погашения кредитов и займов в случае, если предусматривается заемное финансирование;
• описание рисков (при их наличии), связанных с реализацией проекта;
• сведения об эффективности проекта и обоснование его сравнительного преимущества;
• иные определенные Правительством Российской Федерации сведения.

Контроль за исполнением ГЧП-проектов

Порядок контроля над исполнением ГЧП-проектов будет устанавливаться Правительством РФ.

Несмотря на то, что механизм контроля над проектами ГЧП еще детально не разработан, само по себе законодательное закрепление контроля – одно из нововведений ФЗ о ГЧП, так как ФЗ о концессионных соглашениях не предусматривает контроля над исполнением соглашений.

«Дедушкина оговорка»

К соглашениям, заключенным до вступления в силу ФЗ о ГЧП, будут применяться положения законов субъектов РФ и муниципальных образований о ГЧП. Такие соглашения действуют до окончания срока их действия на условиях, на которых они были заключены.

Источник: nplaw.ru

Государственно-частное партнерство и концессионные соглашения

В рамках осуществления гражданским обществом своих функций все чаще возникают проекты, для осуществления которых недостаточно участия только государства или только частного капитала. В тот момент, когда усилия правительства и бизнеса объединяются, возникает государственно-частное партнерство (далее по тексту — ГЧП).

Подробнее о взаимодействии бизнеса и государства

• сотрудничество носит равноправный и взаимовыгодный характер;
• усилия партнеров направлены на достижение результата, имеющего большую общественную ценность;
• правоотношения сторон регулируются нормами законодательства;
• партнерами всегда являются государство и частная бизнес-структура;
• сотрудничество носит средний или долгосрочный характер (10-50 лет).

На практике же на протяжении последних лет инвестиции казны в строительство социальной инфраструктуры сокращаются. Все больше больниц, стадионов и учебных заведений строятся за счет участия частного бизнеса.

Одной из форм сотрудничества государственных органов с частными компаниями является концессия. По концессионному соглашению в частное владение временно передаются объекты, которые не подлежат приватизации в соответствии с действующим законодательством.

Чаще всего это автомобильные дороги, морские порты, аэропорты, железные дороги, больницы, спортивные сооружения и так далее. Концессионер должен построить или реконструировать инфраструктурный объект, а государство (концедент) обязуется передать это имущество ему в эксплуатацию на определенный срок.

Право собственности на имущество, созданное по договору, к инвестору не переходит, он лишь наделяется правом получения доходов во время эксплуатации объекта. Концессионерами могут быть как российские предприниматели и предприятия, так и иностранные юридические лица.

Инициатором заключения договора о государственно-частном сотрудничестве может выступать как государство в лице уполномоченных органов, так и частное лицо. В первом случае госорган объявляет о проведении конкурса (торгов), по итогам которого выбирается частный партнер.

В случае проявления инициативы со стороны бизнеса, предприниматель или юридическое лицо должны направить проект будущего соглашения. После его изучения, госорган размещает этот проект на сайте торгов для поиска потенциально заинтересованных в участии лиц. Если такие лица будут найдены, проводятся торги на общих основаниях. Если инициатор останется единственным желающим, с ним заключается соглашение без проведения торгов.

Концессия и государственно-частное сотрудничество: в чем разница

1. При реализации проектов в рамках ГЧП партнеры (государство и частный инвестор) объединяют свои ресурсы, в том числе финансовые, несут обоюдные риски и в последствии разделяют результаты, достигнутые в процессе осуществления совместной деятельности. Концессионное соглашение не предусматривает участия концедента в финансировании строительства или реконструкции предмета договора. Концессионер лишь получает право временного (часто долгосрочного) пользования предметом договора. Это право ему предоставляется в качестве возмещения затрат на строительство.
2. Предметом договора о государственно-частном партнерстве может быть только имущество, в отношении которого не установлен запрет на передачу его в частную собственность. При заключении концессионного договора таких ограничений нет, так как его объект после строительства или завершения срока эксплуатации передается в собственность государству.

Судебная практика: Государственно-частное партнерство и концессионное соглашение

• обжалование результатов проведения конкурсов на право заключения концессионных договоров;
• расторжение соглашений;
• взыскание задолженности по реализованному соглашению;
• взыскание штрафов за нарушение обязательств сторонами договора;
• споры по вопросам применения налогового законодательства.

1. Низкий уровень квалификации судебного корпуса в вопросах применения права в области ГЧП. Это приводит к возникновению немалого количества ошибок как на стадии подготовки дела к рассмотрению, так и в процессе вынесения решения по нему.
2. Желание судей защитить интересы бюджета. Такая «защита» интересов казны наблюдается даже в тех случаях, когда она прямо противоречит нормам, регулирующим государственно-частное партнёрство.

Нормативные акты: ГЧП и концессия

• №115-ФЗ «О концессионных соглашениях»;
• №224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации».

Источник: mosrst.ru