Генеральный директор петербургского «Юридического бюро №1» Юлия Комбарова рассказала, какие действия могут снизить потери, если один из учредителей компании решили пойти своим путем.
Совет 1. Проявите инициативу
Если вы окончательно решили что с партнером или группой партнеров вам не по пути, то берите инициативу на себя. Приведите аргументы, почему сложившиеся ситуация недопустима и мешает развитию компании, обозначьте разногласия и предложите варианты раздела компании. Здесь важно навязать партнеру свой ритм действий, чтобы вы были в атакующей позиции, а он в обороняющейся.
В нашей практике был пример, когда у одного из учредителей, который занимал должность коммерческого директора, начались проблемы в семье и это сказалось на работе: он отменял встречи, не выполнял обещания. Затем семейные проблемы перешли на стадию развода с судами, дележом недвижимости, времени на бизнес у него стало еще меньше. Другие учредители зафиксировали несколько срывов в работе и предложили два варианта развития событий: уход с денежной компенсацией или увольнение и последующий раздел компании. В итоге был выбран первый вариант.
Совет 2. Что делать: разделить компанию или выделить юрлицо
Компанию можно разделить на две части, а можно выделить из нее другое юрлицо. Выделение – это более легкая процедура, часто ее проводят для оптимизации налогообложения или при разделении видов деятельности. При выделении, в отличии от разделения, сохраняются лицензии, различные допуски и разрешения, так как они выдаются на конкретное юридическое лицо.
В случае выделения старое юрлицо остается на рынке, а новому передается часть прав, обязанностей и часть имущества. Выделение подходит, если есть сеть однотипных бизнесов, которые легко делятся. Например, сеть автомоек. Либо каждый из учредителей бизнеса занимался своим подразделением, которое может работать автономно. Например, у общества есть торговля товарами и склад для их хранения.
Пример: Группа акционеров была недовольна работой управляющего директора и по совместительству крупного акционера, с «блокирующим пакетом» акций. Происходило падение выручки, участились жалобы клиентов на плохое качество продукции, стало больше брака. Другие акционеры провели аудит, в ходе него было выявлено множество нарушений законодательства: трудового права, бухгалтерского учёта, использования в производстве продукции оборудования, не прошедшего испытаний.
Собрание акционеров выразило недоверие управляющему директору, ему предложили уйти с должности. Что касается пакета акций, то было решено выделить из одного действующего общества второе общество.В результате образовалось две компании: одна занималась производством, а другая отвечала за логистику.
И все же мы рекомендуем делать не выделение, а разделение.При разделении образуются два новых юрлица, которым передаются активы старого общества по разделительному балансу. Основной недостаток выделения – угроза оспаривания данной процедуры кредиторами. По нашей практике, судьями зачастую применяется положение п.5 ст.60 ГК РФ о солидарной ответственности обоих компаний, если одна из них после выделения решила уйти с рынка. Такой «дамоклов меч» будет висеть над компаниями в течение 3-х лет.
Стоимость данных процедур начинается от 35 000 рублей, они занимает 3-4 месяца.
Совет 3. Фиксируйте договоренности
Необходимо все договоренности фиксировать документально и оформлять в соответствии с действующим законодательством. Такие действия обезопасят как от «забывчивости» партнера, так и от возможного интереса третьих лиц в будущем. К процедуре раздела можно привлечь медиатора, внешнего управляющего, специалиста по антикризисному управлению. Этот специалист должен обладать безупречной репутацией и быть удобным всем учредителям.
На первом этапе раздела пишется новый устав компании, проводится инвентаризация, по итогам которой составляется передаточный акт. Всем участникам собрания отправляются уведомления о предстоящем собрании (не позднее чем за 30 рабочих дней). Юристы подскажут, когда и о чем надо уведомлять госорганы, кредиторов, какие нужны документы.
В нашей практике был случай, когда два учредителя IT компании не захотели работать вместе и один из них инициировал разделение компании. Это было достаточно сложно, так как у компании было несколько прибыльных проектов и степень участия была оценена субъективно. Но все же договоренности были прописаны и часть денег, «отступные» была выплачена.
Но на заключительном этапе один из учредителей внезапно изменил свое мнение, необоснованно потребовав большую долю. Состоялся суд, на котором этот участник требовал дополнительные «отступные». Справедливость помогла восстановить переписка по е-мейл, договоренности были заверены нотариусом и предъявлены в суд. В результате недобросовестный совладелец проиграл.
Совет 4. Без суда
Все же наш совет – не доводить дело до суда. Надо убедить второго участника договориться полюбовно, потому что судебный процесс если не погубит компанию, то нанесет ей гигантский урон. Вы потратите много денег на адвокатов, в это время работа компании будет заморожена, а клиентов перехватят конкуренты. К тому же суд может обращать внимание на состояние компании.Например, Фемида начнет устанавливать реальность внесения средств в уставной капитал, устанавливать контролирующих общество лиц, для установления реальных функций исполняемых каждым участником, вызывать свидетелей. Все это может открыть двери к «скелетам в шкафу» и может негативно сказаться на деловой репутации общества.
Совет 5. Контролируйте эмоции
Этап развода может быть болезненным, особенно если вы с партнером начинали бизнес вдвоем и прошли все кризисы. Не дайте эмоциям вас захлестнуть, лучше обозначить гибкие рамки переговоров, а остальное следует поручить доверенным лицам. Это поможет избежать эмоциональных решений, но не лишит вас контроля над процессом.
В нашей практике был пример, когда один из учредителей подкупил наемного работника для осуществления провокации в отношении другого учредителя. В Новогодний корпоратив произошла драка, наемному работнику сломали нос. В результате против драчуна учредителя было возбуждено уголовное дело, он дал подписку о невыезде. В результате этот учредитель был отстранен от управления компанией.
- бизнес
- бизнес-процессы
- юридические вопросы
- юридическое бюро №1
- Юлия Комбарова
- деление бизнеса
- Управление проектами
- Бизнес-модели
Источник: habr.com
Дробление бизнеса. Когда у вас ООО и ИП или несколько ООО
Компания «Стройбилдинг» строила многоквартирные дома, мойки, насосные станции и торговые центры в Твери. Заказчиком была компания «Тверьстрой». Вместе со Стройбилдингом на этих же объектах строительством занимались другие компании.
Стройбилдинг работал и платил налоги, но однажды налоговая попросила доплатить 112 млн налога на прибыль, 182 млн — на добавленную стоимость, 13 281 рублей пени и 10 000 рублей штрафа. А всё из-за дробления бизнеса.
Что такое дробление бизнеса
В судебных решениях встречается выражение «дробление бизнеса». Это ситуация, когда компания распределяет работу между разными компаниями. Например, владелец компании открывает дополнительный бизнес — ИП или ООО на свое имя или имя родственников.
Ничего незаконного в дроблении бизнеса нет. Каждый может открыть хоть десять компаний: одна производит, другая продает оптом, третья — в розницу, а четвертая — ведет фермерское хозяйство, о котором давно мечтал владелец. У каждой компании — свой бизнес, каждая платит налоги. Государству даже лучше: налогов с нескольких компаний больше, чем с одной.
Налоговой не нравится, когда компании делятся, чтобы получать необоснованную налоговую выгоду. Всю работу может вести одна компания, а ведут несколько: одна кладет кирпичи, другая привозит гвозди, а третья — их забивает. У всех разные системы налогообложения. Клиент платит им троим то, что заплатил бы одной. В итоге выручка, как у одной компании, а налогов они платят меньше.
Налоговая устраивает проверку. Мы писали об этом в другой нашей статье.
Так случилось с нашим Стройбилдингом. В той истории кроме Стройбилдинга в строительстве работали компании «Монтажстрой», «Надежда», «Новострой», «Рубин», «Стройдом», «ТСК», «Стройальянс», «Стройкомплекс», «МДС», «Реалстрой» и «Стройтехника».
Спокойно, запоминать их необязательно. Главное, что надо знать, — компании по бумагам делили между собой разные участки работы, хотя большой необходимости в этом не было.
Стройбилдинг работал на общей системе налогообложения с НДС, другие компании— на упрощенке 6 %.
Учредителем Стройбилдинга была мать директора Тверьстроя, компании-заказчика. Она же открыла все эти компании, которые работали на стройке.
60 % доходов от заказчика получал Стройбилдинг, а всё остальное — другие компании. Налоговая решила, что все эти компании договорились разделить бизнес, чтобы платить меньше налогов. Одна компания на общей системе налогообложения заплатила бы больше, чем все они на упрощенке.
Открывать компании с разными системами налогообложения — законно. Проблемы начинаются, если компании делят бизнес специально, чтобы уйти от налогов.
Подозрительные признаки
В Налоговом кодексе нет четких указаний, когда можно дробить компании, а когда — нет. Получается, компании не знают, когда работают законно, а когда налоговая заподозрит необоснованную налоговую выгоду. Опираться можно на судебную практику, но она тоже неоднозначная.
Налоговая говорит, что все сделки должны быть связаны с целями деятельности компании. Это означает, что владелец может открывать сколько угодно ИП и ООО, если это полезно для его бизнеса: так он больше заработает, привлечет инвесторов или работать будет удобнее. Плохо, если он дробит бизнес специально, чтобы снизить налоги.
Налоговая выгода — уменьшение налогов: вычеты, налоговые каникулы, уменьшение доходов на расходы на упрощенке.
Необоснованная налоговая выгода — незаконное уменьшение налогов: фиктивные расходы, работа с фирмами-однодневками.
У владельца две компании. Одна — производит мебель, другая — ремонтирует мебель. Производителю выгоднее работать на основной системе налогообложения, а ремонтной мастерской — на ЕНВД. У них разные клиенты и разные источники доходов. Налоговая такие компании обычно не трогает.
Есть и другие схемы. В августе 2017 налоговая выпустила письмо и обозначила признаки, по которым будет ловить компании за дробление бизнеса. Вот, как признаки настораживают налоговую:
производственный процесс разделился между разными компаниями, которые работают на упрощенке или ЕНВД. То есть компания могла платить налог на прибыль и НДС, но разделилась и теперь платит 6 % с дохода или ЕНВД;
после дробления выручка и налоги компаний снизились или не изменились;
владелец бизнеса, участники бизнеса и их сотрудники стали больше зарабатывать;
компании занимаются одной деятельностью. Например, обе ставят пластиковые окна;
компании разделились перед расширением бизнеса;
одна компания списывает расходы за счет услуг другой компании. Например, раньше компания производила и отвозила товар покупателям сама. Она работала на общей системе налогообложения. Потом владелец открыл еще ИП, заключил между своей компанией и ИП договор на перевозку. Получается, он заключил договор с самим собой. С такой схемой он заплатит меньше налогов;
компании взаимосвязаны: у них один директор, между директорами есть родственные связи или в компаниях работает один и тот же бухгалтер;
одни и те же вывеска, сайт, адрес, кассовая техника, терминалы, айпи-адрес;
счета в одном банке;
одна компания — поставщик для другой;
бухучет, кадровый учет, подбор персонала, юридическое сопровождение ведут одинаковые партнеры;
компании почти подошли к предельным значениям для спецрежимов налогообложения. Например, доход почти достиг 150 млн рублей, и тогда компании разделились;
у компаний после разделения снизились рентабельность и прибыль;
компаний две, но в сделках от обоих компаний выступает один и тот же человек.
По одному признаку нельзя сказать, что компании дробят бизнес, чтобы не платить налоги. Налоговая устроит проверку и будет собирать как можно больше доказательств. Проверит не только бумаги и сделки разделившихся компаний, но еще их поставщиков и покупателей.
Давайте опять к Стройбилдингу. Вот, с какими доказательствами незаконного дробления налоговая пошла в суд:
- все компании были взаимозависимыми. То есть они могли договариваться о сделках и влиять на их результат;
- Стройбилдинг мог и один справиться со всеми работами, но привлекал фиктивные компании, чтобы разделить между ними доходы и платить меньше налогов;
- все компании зарегистрировались по одному адресу, собственником здания был заказчик — Тверьстрой. В один момент все компании, кроме Стройбилдинга, перерегистрировались на другой адрес;
- в компаниях работал один и тот же персонал. В Стройбилдинге они работали на постоянке, а в других компаниях — по совместительству;
- кроме оплаты труда и НДФЛ у компаний не было других расходов, которые обычно бывают, когда компании ведут реальную деятельность.
Суд Стройбилдинга длится с 2015 года. Пока суд на стороне налоговой, но дело не закрыто.
Дробление без наказания
Налоговая часто выигрывает дела, но не всегда. Компании ничего не грозит, если она докажет, что:
разделила бизнес, потому что так выгоднее работать. Например, одна компания занимается только оптом, там удобно работать с НДС, другая — розницей, там выгодно на ЕНВД;
компании занимаются разной деятельностью. Одна закупает металл, другая производит из него котлы;
в компаниях работают разные сотрудники;
у компаний разные клиенты и источники доходов;
после деления бизнеса у компаний сократились затраты.
В законе нет ограничений, сколько компаний могут открывать учредители. Нет нарушения, если компании с одинаковыми директорами работают на упрощенке или оказывают друг другу услуги. Компании могут работать вместе, если это помогает бизнесу.
Компании «Газетный двор» удалось доказать, что она разделила бизнес с пользой.
Компания «Газетный двор» производила полиграфию и мешки. Налоговая потребовала у нее доплатить налог на прибыль, ЕСН, НДС и НДФЛ. Оказалось, компания разделила производство вместе с компаниями «Центр дизайна и полиграфии» и «Полиграфия плюс» . Они вместе работали на упрощенке.
Газетный двор, Центр и Полиграфия работали в одной сфере, в одном помещении, сотрудники и имущество были общими и учредитель тоже.
Налоговая доказывала, что «Газетный двор» разделила бизнес, чтобы оставаться на упрощенке. Без деления она давно бы дошла до оборота в 150 млн рублей и потеряла бы право на упрощенку. Налоговая посчитала такую схему незаконной.
Суд встал на сторону компании:
— учредитель создал компании в разное время;
— компании работали самостоятельно, заключали договоры с разными контрагентами и платили налоги;
— они работали в одном здании, но самостоятельно платили за аренду по разным договорам;
— зарплату начисляла каждая компания отдельно.
Суд признал, что нет доказательств, что компании разделились, чтобы не платить налоги. Наоборот, каждая платила налоги и вела деятельность. Налоговая и суд не вправе указывать компаниям, какую вести деятельность вести и принимать решения. Суд встал на сторону компании «Газетный двор».
Нет ничего страшного, если у вас несколько компаний с разными системами налогообложения. Главное — доказать налоговой, что каждая из компаний работает самостоятельно и разделение было нужно, чтобы работать удобнее и выгоднее.
договоры аренды компаний. Важно, чтобы каждая платила аренду за свой офис самостоятельно;
трудовые договоры с сотрудниками;
выписки со счетов, где видно, что каждая компания работает со своими клиентами и поставщиками, отчисляет деньги в налоговую и платит сотрудникам зарплату;
бухгалтерскую и налоговую отчетность;
обоснование в свободной форме, для чего разделили бизнес и почему применяете разные системы налогообложения.
Обычного этого хватает, чтобы налоговая не предъявляла претензий. Посмотрите, подозрительна ли ваша компания для налоговой, или нет. Вот пример.
Источник: dzen.ru
Дробление бизнеса — как нельзя и как можно
Традиционно бизнес ведут через несколько субъектов, все или часть из которых применяют специальные налоговые режимы. Так делают, когда надо одновременно продавать «с НДС» и «без НДС». Или когда деятельность ведут через несколько субъектов на спецрежимах, а консолидированный бизнес превысит ограничения.
Налоговые риски дробления бизнеса
Налоговые риски в группе субъектов предпринимательской деятельности (организации, ИП) могут быть связаны с объединением доходов группы субъектов и другими претензиями ФНС.
Если налоговая консолидирует деятельность субъектов
Основной риск — консолидация деятельности всей группы как единого субъекта для целей налогообложения. В этом случае налоговая объединяет их доходы и расходы. Возможны два варианта:
- Консолидация в том числе субъектов на УСН, когда центр — лицо на ОСНО. Последствия: доначисление НДС, налога на прибыль для организаций или НДС и НДФЛ для ИП.
- Консолидация субъектов на спецрежимах. Последствия: риск утраты права на применение спецрежима, перевод на ОСНО и доначисление налогов.
- С апреля 2020 года встречается дробление лиц на ОСНО для применения пониженной ставки страховых взносов (15 процентов вместо 30) для начислений сверх МРОТ для субъектов малого и среднего предпринимательства. При налоговой консолидации право на применение пониженной ставки может быть утрачено.
При консолидации ФНС должна не только объединить доходы, но и учесть расходы и вычеты по НДС «присоединяемых» организаций (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 28.10.2019 N 305-ЭС19-9789). Кроме того, налоговый орган обязан учесть налоги, уплаченные «спецрежимникми» в уменьшение доначисляемого налога на прибыль (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 12.12.2019 N Ф06-54506/2019, Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 07.10.2020 по делу № А27-12017/2020).
Если налоговая не консолидирует деятельность субъектов
Когда деятельность не консолидируют, есть следующие риски:
- ФНС применит для целей налогообложения иные цены, чем цены в гражданско-правовых сделках между взаимозависимыми лицами.
Пример выигрыша ФНС в суде (доначисление налога исходя из рыночных цен) — взаимозависимым лицам на УСН сдается имущество по ценам в 14-17 раз ниже рыночных (Определение ВС РФ от 12.07.2019 № 304-ЭС19-10874 по делу № А70-7658/2018).
- ФНС докажет нереальность выполнения работ, услуг. Последствия: отказ в признании на общей системе налогообложения расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС или в признании расходов при упрощенной системе налогообложения.
- ФНС докажет безвозмездность оказания/получения услуг или выполнения работ в группе субъектов. Последствия для получателя безвозмездных услуг: возникает внереализационный доход, который облагается налогом на прибыль или налогом на УСН. Последствия для поставщика услуг: расходы, связанные с оказанием услуг, исключаются из состава расходов, а в случае применения ОСНО с рыночной стоимости услуг дополнительно начисляется НДС.
В деле N А60-11262/2018 налоговый орган исключил из состава расходов суммы заработной платы работников, которые выполняли трудовые функции в интересах другой организации (обе взаимозависимые организации применяли ОСН).
Дробление допустимо, если есть деловая цель и каждый субъект осуществляет самостоятельную деятельность.
С одной стороны, в п.3. Постановления Конституционного Суда РФ от 27.05.2003 N 9-П указано: «недопустимо установление ответственности за такие действия налогоплательщика, которые, хотя и имеют своим следствием неуплату налога либо уменьшение его суммы, но заключаются в использовании предоставленных налогоплательщику законом прав, связанных с освобождением на законном основании от уплаты налога или с выбором наиболее выгодных для него форм предпринимательской деятельности и соответственно — оптимального вида платежа».
С другой стороны, есть статья 54.1. НК РФ и Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 «Об оценке Арбитражными Судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее по тексту – Постановление № 53). Данные положения во многих судебных актах применяются одновременно, так как в пояснительной записке к законопроекту, который ввел ст. 54.1., говорится о его преемственности ранее сложившейся судебной правоприменительной практике, в том числе Постановлению Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006.
В п.1. ст. 54.1. установлено: «Не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика». Аналогичный вывод можно сделать из п.1. Постановления № 53.
В п.3. Постановления № 53 указано: «Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера)». А в абзаце 2 п.9. устанавливается: «Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели» Такая позиция коррелирует с пп.1. п.2. ст. 54.1., о том, что право на уменьшение налоговой обязанности есть если: «основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога».
Пример формального дробления.
Юридически товар продается от ООО на общей системе и от ИП на упрощенной системе. Сотрудники оформлены только в обществе, но они также занимаются оформлением документов ИП. В данном случае фактически действует один субъект предпринимательской деятельности, а с формальной точки зрения документы оформляются от двух субъектов. Вывод — документальное оформление не соответствует фактически сложившимся взаимоотношениям, поэтому дробление формально и группе субъектов предпринимательства грозит консолидация деятельности для целей налогообложения.
Если деятельность субъектов действительно разделена и лица не взаимозависимы, то это разные бизнесы, которые нельзя консолидировать для целей налогообложения. Если лица взаимозависимы, должна быть разумная деловая цель, причем уплата налогов в меньшем размере не может считаться такой целью. Вывод — субъекты группы взаимозависимы, но действуют раздельно, у них есть деловая цель, поэтому дробление допустимо.
Какие цели суды считают деловыми
Разумная деловая цель — понятие оценочное. Рассмотрим примеры деловых целей, которые нашли отражение в судебной практике.
- Исключение риска потери лицензируемого бизнеса. Розничный лицензируемый бизнес выстраивается по принципу одна точка — одно юрлицо, все юрлица взаимозависимы (аптеки, точки общепита или розничной торговли с лицензией на алкоголь, медицинские предприятия и т. д.).Если всё оформлено в рамках одного юрлица, то при нарушении лицензионных требований можно потерять весь лицензируемый бизнес. Когда бизнес структурирован по принципу «одна точка — одно юрлицо», утрата лицензии одним из юрлиц не мешает остальным продолжать работу.
- Подготовка бизнеса к продаже по частям. Есть розничная сеть продуктовых магазинов. Собственники решают продать бизнес. Потенциальные покупатели, как правило, обследуют каждую точку — смотрят проходимость, наличие рядом конкурентов и т. д. Дальше выясняется, что часть точек покупателю нужны, а часть нет. Если на арендованных площадях действует одно юрлицо, то продажа бизнеса — это уступка прав и обязанностей по договору аренды и перевод персонала. Если арендодатель или персонал не согласятся на изменения, продажа не состоится. В ситуации, когда одна точка — одно юрлицо, всё значительно проще. Это договор купли-продажи долей в ООО или акций в АО.
- Разделение рисков бизнеса по географическому принципу (когда юрлица осуществляют один и тот же вид деятельности). В каждой географической области действует отдельный субъект предпринимательской деятельности. В этом случае неприятности в одной из областей не заденут бизнес в других. Какое-то предприятие может даже обанкротиться. Банкротство не обязательно влечет субсидиарную ответственность руководителя и участников (п.18, 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53).
- Разделение рисков по видам деятельности (когда юридические лица осуществляют разные виды деятельности). Цели аналогичны описанным в п. 3.
- Разделение рисков по типам покупателей. Предположим, строительная организация заключила крупный контракт с металлургическим заводом. Завод платёжеспособен, ожидается существенная прибыль по контрактам. Те же учредители создают другое юрлицо, которое будет работать с малым и средним бизнесом и, возможно, будет низкоприбыльным или с вероятностью банкротства.
Конечно, в судебной практике встречаются и иные виды деловых целей.
Пример.
Судебный акт по ситуации, в которой налоговый орган консолидировал деятельность ООО по оптовой торговле и ИП по розничной торговле. У ООО было 4 участника — один из них был руководителем, имел статус ИП и торговал в розницу.
У ООО и ИП был свой штат (различные работники, не было совместителей) и свои помещения.
ИП (он же руководитель и участник ООО) на допросе пояснял, что он предлагал участникам ООО начать розничную торговлю, но они отказались ввиду рискованности и возможного «потребительского экстремизма». Суд согласился с позицией налогоплательщика о двух самостоятельных бизнес-единицах.
Источник: www.audit-it.ru
