И далее в письме указано: «Следует учитывать, что Федеральным законом от 18.07.2017 № 163-ФЗ не предусмотрено оценочное понятие «не проявление должной осмотрительности». Формальные претензии к контрагентам (нарушение законодательства о налогах и сборах, подписание документов неустановленным лицом и т.п.) при отсутствии фактов, опровергающих реальность совершения заявленным налогоплательщиком контрагентом сделок и операций, не являются самостоятельным основанием для отказа в учете расходов и в налоговых вычетах по сделкам (операциям)».
На сегодняшний день понятие «должной осмотрительности» потеряло былое значение.
Тем не менее, возникает вопрос о том, какие критерии были выработаны судебной практикой для оценки должной осмотрительности, когда этот критерий еще широко использовался?
Кратко:
Для подтверждения должной осмотрительности нельзя признать достаточным получение выписки из ЕГРЮЛ и иных документов контрагента регистрационного характера. Необходимо было выяснение вопросов о:
Правила должной осмотрительности при выборе контрагента
— наличии у контрагентов материальной базы, транспортных средств, имущества, штатной численности работников;
— полномочиях лиц, выступающих от имени контрагентов;
— отсутствии со стороны контрагентов нарушений налогового законодательства.
Надо отметить, что исчерпывающего перечня критериев не существует. Но судебная практика сформировала ориентиры, которыми можно руководствоваться.
Для подтверждения должной осмотрительности большинство налогоплательщиков получают выписку из ЕГРЮЛ и уставные документы контрагента. И существуют некоторые решения судов и письма уполномоченных органов, которые, казалось бы, подтверждают правильность таких действий.
Так, согласно позиции Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Министерства финансов РФ, выраженной в Письме №03-02-07/2-231 от 31.12.2008г., «меры, включающие в себя получение налогоплательщиком от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, проверка факта занесения сведений о контрагенте в Единый государственный реестр юридических лиц, получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента, использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента, предпринимаемые налогоплательщиком в целях подтверждения добросовестности его контрагента, свидетельствуют о его осмотрительности и осторожности при выборе контрагента».
Кроме того, есть позиция Президиума ВАС РФ, который в Постановлении от 20.04.2010 года N 18162/09 указал, что получение выписки из ЕГРЮЛ о государственной регистрации поставщика является проявлением достаточной осмотрительности при выборе контрагента.
Однако судебная практика выработала более широкие критерии для оценки должной осмотрительности. И нельзя признать удовлетворительными те действия, которые предпринимались на практике раньше для подтверждения должной осмотрительности.
Должная осмотрительность
Это можно ярко видеть на примере практики арбитражных судов.
Так, в Постановлении № 18АП-13563/2015 от 21.12.2015 года по делу № А47-12279/2014 Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд указал, что Заявителем не приведены доводы в обоснование выбора контрагентов с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов и опыта.
Подробно рассмотрен вопрос должной осмотрительности Арбитражным судом Челябинской области в Решении от 21.12.2015 года по делу № А76-21364/2015. Общество пошло стандартным путем и сослалось на то, что оно проявило должную степень осмотрительности при выборе контрагентов, удостоверившись в их государственной регистрации, при этом, указало на отсутствие у него обязанности проверять наличие у контрагентов материально-технических и трудовых ресурсов.
Однако суд с Обществом не согласился. И позиция суда по этому делу находится в рамках общей тенденции, которую необходимо учитывать на практике.
Суд указал, что, как разъяснено в Постановлении Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 20.04.2010 №18162/09, доказательством должной осмотрительности служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом, при этом последние обстоятельства должны в равной степени устанавливаться в целях установления факта реальности хозяйственной операции.
При этом обоснование выбора в качестве контрагентов, а также доказательства фактических обстоятельств заключения и исполнения спорных договоров имеют существенное значение для установления судом факта реальности исполнения договоров именно заявленными контрагентами.
Суд также отметил, что проявление должной осмотрительности возможно лишь при совершении реальных сделок.
Между тем в рассматриваемом споре судом установлено отсутствие реальных хозяйственных операций между налогоплательщиком и его контрагентами, материалы дела содержат доказательства, свидетельствующие о том, что спорные контрагенты не осуществляли фактическую хозяйственную деятельность, а были созданы и действовали лишь для использования в сделках, направленных на получение неправомерной налоговой выгоды, создания формального документооборота, что само по себе исключает какую-либо должную осмотрительность.
Суд указал, что свидетельство о государственной регистрации и постановки на учет свидетельствует лишь о наличии юридического лица в системе государственной регистрации лиц и не характеризует организацию как добросовестного налогоплательщика, имеющего деловую репутацию, как конкурентоспособное лицо на рынке товаров (работ, услуг), действующее через уполномоченного представителя, обеспечивающего интересы общества.
Меры на получение свидетельств и выписок из ЕГРЮЛ, иных документов регистрационного характера, не являются достаточными, полученные налогоплательщиком сведения не позволяют квалифицировать контрагента как добросовестного налогоплательщика, гарантирующего исполнение своих обязательств уполномоченными представителями. Регистрация юридического лица в реестре без получения сведений о хозяйственной деятельности этой организации, его деловой репутации, не может безусловно свидетельствовать о добросовестности такой организации, ее способности поставить товары, выполнить работы, оказать услуги и не является единственным доказательством при выборе контрагентов. Суд пришел к выводу о том, что налогоплательщик действовал без должной степени осмотрительности, вопросы о местонахождении организаций, вопросы наличия у спорных контрагентов материальной базы, транспортных средств, имущества, штатной численности работников не выяснялись; полномочия лиц, выступающих от имени контрагентов, не устанавливались; меры по выяснению отсутствия со стороны контрагентов нарушений налогового законодательства не принимались, доказательств иного заявителем не представлено. Как указал суд, действия по проверке благонадежности контрагентов не выходят за рамки закона и не являются чрезмерными, если принимать во внимание те налоговые последствия, которые могут наступить для налогоплательщика в случае документального не подтверждения права на применение налоговых вычетов по НДС.
Надо сказать, что приведенная выше позиция суда повторяется многими другими судами в той или иной мере. В этом ряду можно назвать:
Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21.12.2015 года по делу № А74-8693/2014 (налогоплательщик не выяснил вопросы о наличии у контрагента материальной базы, необходимой штатной численности работников, технического оснащения для поставки товаров, оказания услуг и выполнения работ),
Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21.12.2015 года по делу № А12-38755/2015 (из пояснений должностных лиц истца в ходе проверки усматривается, что при осуществлении выбора контрагентов в качестве субподрядчиков, поставщиков их деловая репутация, платежеспособность, наличие необходимых материальных и трудовых ресурсов не проверялись),
Постановление Арбитражного суда Уральского округа № Ф09-9525/15 от 21.12.2015 года по делу № А50-18650/2014 (доказательств, свидетельствующих о ведении деловых переговоров, принятии мер по установлению и проверки деловой репутации контрагента, выяснение адресов и телефонов офисов, должностей, имен и фамилий должностных лиц и других действий налогоплательщиком не представлены. Главный бухгалтер общества при допросе показала, что о контрагенте знает только из документов, ни с кем из представителей не взаимодействовала),
Постановление Семнадцатого Арбитражного апелляционного суда № 17АП-14532/2015-АК от 19.12.2015 года по делу № А50-8092/2015 (налогоплательщик, заключающий важные для основной деятельности сделки без оценки деловой репутации контрагентов, наличия у них необходимых ресурсов и опыта, не может быть признан осмотрительным в соответствующем выборе).
Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18.12.2015 года по делу № А27-16036/2015 (Общество не проверило наличие у этих контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала); не истребовало документы, подтверждающие деловую репутацию; не проверило нахождение контрагентов по юридическим адресам).
Итак, можно сделать вывод, что для гарантированного подтверждения должной осмотрительности необходим максимально широкий комплект документов. Нельзя ограничиться выпиской из ЕГРЮЛ и Уставом контрагента.
Чтобы написать возражения на акт или обжаловать решение налогового органа в каждом случае требуется индивидуальный подход в зависимости от конкретных фактических обстоятельств. Я готов Вас бесплатно проконсультировать и в случае необходимости оказать дальнейшую поддержку. Звоните мне по телефону или присылайте свои вопросы по адресу электронной почты.
адвокат Гладилин А.Н.
О некоторых других проблемных вопросах можно посмотреть информацию по ссылкам ниже.
По вопросу взаимозависимости:
Источник: www.tvoi-advokat.ru
Письмо в налоговую инспекцию о должной осмотрительности
Практика показывает, что письмо о должной осмотрительности при выборе партнера по бизнесу лишний раз поможет упрочить свою позицию перед налоговиками. Действующим налоговым или корпоративным законодательством не закреплён образец письма о должной осмотрительности, которая была проявлена при выборе контрагента. Такой запрос составляется в свободной форме. При подготовке письма в налоговую инспекцию нужно руководствоваться:
- судебной практикой по налоговым спорам;
- особенностями «пробивания» компанией (ИП) своих потенциальных контрагентов;
- деловой практикой.
На практике можно выделить 2 основных подхода к подготовке письма в ИФНС о должной осмотрительности:
- На контрагента своими силами собран пакет документов и сведений. В письме для налоговой идёт его лаконичное или подробное описание.
- Сам контрагент предъявляет другой стороне заявление (письмо) о своей добросовестности.
Письмо о должной осмотрительности при выборе контрагента (Примерный образец).
г. _______________ «______» ____________ 20___ года
Настоящим ООО (ИП/ЗАО/ОАО/ПАО и др.) «___________________» (далее «Компания») в лице Генерального директора _______________________, действующего на основании Устава, гарантирует и подтверждает, что на момент заключения Договора(-ов) № _____________ от «___» _____________ 20___ года с ООО (ИП/ЗАО/ОАО/ПАО и др.) «___________________» (далее «Контрагент»):
1. Контрагент состоит на налоговом учете в МИФНС (ИФНС) № _____ по г. ______________ с __.__.20__года с присвоением ИНН ________________, КПП _______________, в подтверждение чего предоставил Компании заверенные печатью организации и подписью уполномоченного лица копии учредительных и регистрационных документов, поименованных в Перечне, предоставляемом Контрагенту в момент заключения договора.
Контрагент применяет _____________________________ систему налогообложения.
2. Документы запрашивались Компанией в целях проявления должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов на основании официальных письменных разъяснений Минфина и ФНС России, а также судебной практики.
(В ЭТОМ ПУНКТЕ МОЖНО ПЕРЕЧИСЛИТЬ КОНКРЕТНЫЕ ПИСЬМА ФНС/МИНФИНА И АКТЫ ВАС РФ, ВС РФ, КС РФ, НИЖЕСТОЯЩИХ СУДОВ).
3. Контрагент подтвердил, что он своевременно и в полном объеме выполняет все установленные действующим налоговым законодательством Российской Федерации обязанности налогоплательщика и что в отношении Контрагента не инициирована процедура банкротства и Контрагент не находится в стадии ликвидации или реорганизации.
4. Контрагент располагает полномочиями, финансовыми средствами и прочими условиями, необходимыми для заключения коммерческих Договоров и исполнения всех финансовых обязательств по Договорам; исполнение Договоров не влечет за собой нарушения или неисполнения положений каких-либо иных договоров, соглашений, судебных запретов или постановлений, обязательных для Контрагента; и Контрагент не является должником по платежам, подлежащим уплате в бюджет.
5. Контрагент согласен, что характеристики Контрагента, предусмотренные настоящим Заявлением, являются существенными условиями всех Договоров, заключенных между Компанией и Контрагентом, влияющими на оценку исполнения Контрагентом обязательств как надлежаще исполненных.
6. Контрагент заверил Компанию в том, что будет активно взаимодействовать с представителями Компании, а также с представителями контролирующих органов по всем вопросам, связанным с фактом и правомерностью уплаты НДС и налога на прибыль.
7. Контрагент обязался предпринять все необходимые действия для соблюдения гарантий, взятых на себя, в течение всего срока действия Договоров между Компанией и Контрагентом.
8. В случае невозможности предоставления Контрагентом всех или некоторых документов, Контрагент обязался предоставить письменный ответ с обоснованием отказа в предоставлении документов.
9. Перечень обязательных документов, прилагаемых к настоящему Письму (копии, заверенные Контрагентом и подписью уполномоченного лица, за исключением Справки об отсутствии задолженности, которая предоставлена в оригинале):
- Устав (текущая редакция со всеми изменениями);
• Свидетельство о внесении записи о юридическом лице (ИП) в Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРИП) (с 01.01.2017 – Лист записи ЕГРЮЛ/ЕГРИП);
• Свидетельство о постановке на учет в налоговых органах Российской Федерации в качестве налогоплательщика;
• Решение органа управления о назначении исполнительного органа;
• Приказ о вступлении в должность исполнительного органа;
• Доверенность на лицо, подписывающее договор (в случае если, договор подписывается по доверенности);
• Договор аренды помещения по адресу местонахождения организации (юридический адрес организации);
• Лицензия, свидетельство или аккредитация (при их наличии);
• Бухгалтерская и налоговая отчетность за последний отчетный период с отметкой налоговых органов о принятии либо с протоколом отправки по электронным каналам связи;
• Справка об отсутствии задолженности перед бюджетом (оригинал);
• Информационное письмо из Росстата;
• Документы, подтверждающие законность использования исключительных прав (товарный знак, фирменное наименование и т. п.) – при наличии таких прав;
• Документы, подтверждающие применение специальных режимов налогообложения.
Генеральный директор Компании «______________» _______________/______________
Главный бухгалтер Компании «_____________» ___________________/______________
Источник: biznespravo73.ru
Информация для должной осмотрительности
Какую информацию о контрагенте можно запросить у налогового органа для доказательства должной осмотрительности?
Просмотров 556 Теги должная осмотрительность, ЕГРИП, ЕГРЮЛ, налоги
Обязанности налоговых органов закреплены в законодательстве о налогах и сборах. Информация, которую налоговые органы обязаны предоставлять налогоплательщикам, необходимая для исполнения их обязанностей, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, перечислена в подпункте 4 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации. В данном случае речь идет о бесплатном информировании (в том числе в письменной форме) налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов о действующих налогах и сборах, законодательстве о налогах и сборах и о принятых в соответствии с ним нормативных правовых актах, порядке исчисления и уплаты налогов и сборов, правах и обязанностях налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов, полномочиях налоговых органов и их должностных лиц и др.
В соответствии с пунктом 1 статьи 102 Налогового кодекса любые полученные налоговым органом сведения о налогоплательщике, за исключением сведений, указанных в названном пункте, составляют налоговую тайну. Налоговая тайна не подлежит разглашению налоговыми органами, их должностными лицами и привлекаемыми специалистами, экспертами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. Не является налоговой тайной информация об идентификационном номере налогоплательщика, о нарушениях законодательства о налогах и сборах, в том числе суммах недоимки и задолженности по пеням и штрафам при их наличии, и мерах ответственности за эти нарушения, о специальных налоговых режимах, применяемых налогоплательщиками, а также об участии налогоплательщика в консолидированной группе налогоплательщиков.
Таким образом, помимо сведений, содержащихся в Едином государственном реестре, предоставляемых пользователям в соответствии с Порядком ведения государственных реестров юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, утвержденного приказом Минфина России от 18.02.2015 N 25н, налогоплательщики вправе запрашивать, а налоговые органы обязаны предоставлять информацию об идентификационном номере контрагента налогоплательщика, о нарушениях контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах (в т. ч. суммах недоимки и задолженности по пеням и штрафам при их наличии) и мерах ответственности за эти нарушения, о специальных налоговых режимах, применяемых контрагентами налогоплательщика, а также об участии контрагента налогоплательщика в консолидированной группе налогоплательщиков.
Требуются юридические услуги? Отправьте заявку или позвоните по телефонам:
+7 (922) 98-98-223 , +7 (922) 98-98-224
Источник: kirpikov.ru