Можно ли работать с самозанятым если раньше был сотрудником

Такие возможности соблазняют многих: организации (ИП) переходят черту, фактически маскируя трудовые отношения под отношения с самозанятыми, ущемляя тем самым как права самих работников, так и интересы казны.

II.«Красные линии»

Где же та грань, за которой заканчивается самозанятость и начинаются трудовые отношения?

Определяющей является самостоятельность самозанятого как бизнес-единицы. Самозанятость – это форма предпринимательской деятельности, которой можно заниматься, в том числе, без регистрации в качестве ИП, как следует из абз. 2 п. 1 ст. 23 ГК РФ и п. 1 ст. 2 Федерального закона № 422-ФЗ.

В свою очередь, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (ст. 2 ГК РФ).

Если выясняется, что этой самостоятельности самозанятому как раз и не хватает, отношения с ним будут переквалифицированы в трудовые со всеми вытекающими отсюда последствиями, включая обвинение работодателя в недобросовестности в трудовой и налоговой сферах.

Как работать с самозанятыми

Еще в 2019 г. ФНС и Роструд договорились об одновременных проверках работодателей, которые фактически нанимают самозанятых в качестве своих работников, оформляя их по гражданско-правовым договорам, прикрывающим трудовые по сути своей отношения (информация ФНС: «ГПД между работодателями и самозанятыми могут быть переквалифицированы в трудовые»).

Налоговые органы констатировали, что выявляются случаи, когда самозанятые, заключая с организациями (ИП) договоры на оказание услуг, фактически работают у них. При этом работодатели минимизируют обязательства по уплате страховых взносов и не исполняют обязанности налогового агента по удержанию и перечислению НДФЛ.

Выявление признаков трудовых отношений является основанием для проверки и привлечения работодателя к ответственности за нарушение трудового и налогового законодательства.

• на должностных лиц – от 10 до 20 тыс. руб.;
• на ИП, – от 5 до 10 тыс. руб.;
• на юридических лиц – от 50 до 100 тыс. руб.

• для должностных лиц – дисквалификацию на срок от одного года до трех лет;
• для ИП – штраф от 30 до 40 тыс. руб.;
• для юридических лиц – штраф от 100 до 200 тыс. руб.

Самим пострадавшим от ущемления их прав работникам причитаются все выплаты и гарантии, которые они недополучили (социальные пособия, премии, надбавки и доплаты, отпуска и т. п.).

Выплаченные якобы самозанятым доходы, фактически получаемые в рамках трудовых отношений, подлежат обложению НДФЛ и страховыми взносами. Если выявляется злоупотребление, нацеленное на неправомерное применения специальных налоговых режимов посредством найма псевдосамозанятых, нарушитель оказывается на общем режиме налогообложения. Ему начисляются соответствующие налоговые недоимки, пени, штрафы, включая штрафы за несдачу налоговой отчетности по налогам, предусмотренным общим режимом налогообложения.

Как Правильно Работать с Самозанятыми и не платить НДФЛ и Страховые Взносы

III. Что выдаст нарушителя?

К сбору доказательств допущенных нарушений и недобросовестного поведения налогоплательщика-нанимателя налоговые органы подходят творчески, отдавая себе отчет в том, что никакой единообразной картины подобных злоупотреблений нет. Необходимые «подсказки» даны в вышеперечисленных письмах ФНС и сводятся к тому, что нужно в ходе контрольных мероприятий разглядеть признаки трудовых отношений с номинальным самозанятым, а также, возможно, признаки склонения гражданина к приобретению такого статуса, не соответствующего реальному положению дел.

Так, проверяющие обязательно среагируют, если в договоре (объявлении о найме и т.п.) озвучено условие о регистрации исполнителя в качестве плательщица НПД. Это уже форма давления на него. Кроме того, как следует из сути предпринимательства, идея стать самозанятым и заняться предпринимательством должна была посетить человека самостоятельно, а не с подачи нанимателя.

Будучи автономным хозяйствующим субъектом, реальный самозанятый скорее всего будет иметь собственные необходимые ему инструменты и материалы, место для работы, не будет в этом отношении в полной зависимости от заказчика, а если последний предоставляет исполнителю средства труда, то должны выдерживаться каноны бизнес-отношений: аренда такого имущества непосредственно за плату или в счет предусмотренного договором вознаграждения. В письмах ФНС отсутствие такой самостоятельности названо «инфраструктурной зависимостью».

У самозанятого нет непосредственного начальника, которому он подчиняется, – задача поставлена в договоре и он сам решает, как ее выполнить в установленный срок. Исполнитель не интегрирован в коллектив и иным образом: он не участвует в корпоративных мероприятиях, рассчитанных только на работников; не получает спецодежду (должна быть своя); не получает бесплатное питание наравне с работниками; ему не начисляются премии и доплаты за работу сверхурочно, в ночное время или в выходной; начисления не интегрированы в зарплатные ведомости, а производятся по итогам сдачи работ по акту, ему не выдается расчетный листок; на него не ведется табель учета рабочего времени; ему не определяют график работы; он отсутствует в графике отпусков; не может направляться в командировки (хотя поездка для исполнения договора не исключается); на него не может возлагаться материальная ответственность по схеме, предусмотренной ТК РФ для работника и т. д. Иное выдавало бы характерные признаки трудовых отношений: подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, привлечение к труду по определенной должности, оплату за процесс труда, а не исключительно по результатам выполнения задания (см. ст. 15 ТК РФ).

В условиях дефицита судебной практики по переквалификации договоров с самозанятыми в трудовые, можно ориентироваться на богатый опыт судов по выявлению подмены трудовых договоров гражданско-правовыми без привязки к самозанятости. По сути тут значимы те же маркеры трудовых отношений. В частности, показательны п. 2.2, 3 Определения Конституционного Суда РФ от 19.05.2009 № 597-О-О, п. 17, 18, 24 Постановления Пленума ВС РФ от 29.05.2018 № 15, п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 (ред. от 24.11.2015), Определения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 14.01.2019 № 5-КГ18-259, от 10.09.2018 № 80-КГ18-9, от 28.05.2018 № 18-КГ18-65, от 23.04.2018 № 57-КГ18-4, от 05.02.2018 № 34-КГ17-10, от 25.09.2017 № 66-КГ17-10, Определения ВС РФ от 14.02.2019 № 304-КГ18-25124 по делу № А70-13715/2017 и др.

С налоговыми последствия переквалификации договоров ФНС России в своем письме от 15.04.2022 № ЕА-4-15/4674 рекомендует знакомиться по следующим судебным актам: Определение ВС РФ от 27.02.2017 № 302-КГ17-382 по делу № А58-547/2016, Постановление 1 ААС от 06.02.2020 № 01АП-86/2020 по делу № А43-5895/2019, Постановление АС ВСО от 08.07.2021 № Ф02-3691/2021 по делу № А33-36428//2018, Постановление АС ДВО от 11.09.2020 № Ф03-3529/2020 по делу № А51-23858/2019, Постановление АС ЗСО от 25.12.2020 № Ф04-6178/2019 по делу № А03-20987/2018, Постановление АС ПО от 08.06.2020 № Ф06-61089/2020 по делу № А72-5600/2019, Постановление АС ВВО от 06.03.2019 № Ф01-437/2019 по делу № А28-1147/2018. Все это споры по поводу фиктивных гражданско-правовых договоров, в которых проверяющие разглядели трудовые отношения. Тот факт, что исполнителями там числились не самозанятые, а граждане, которых работодатель уговорил стать ИП или просто склонил к заключению договора гражданско-правового характера, тут не значим. Главное – те аргументы, признаки трудовых отношений, которые позволили судам разделить позицию налоговиков.

Источник: taxcom.ru

Работодатель и самозанятые: как избежать штрафов и допросов от ФНС

Предприниматели при заключении договоров ГПХ с самозанятыми, все чаще попадают в зону повышенного внимания со стороны ФНС: налоговики подозревают бизнесменов в подмене трудовых отношений и принудительном переводе сотрудников на НПД. Если правонарушение докажут, компании доначислят налоги, штрафы и пени. Расскажем, как избежать неприятного сценария.

Кто под подозрением у ФНС?

В недавнем письме налоговая рассказала об основных признаках незаконных схем с участием самозанятых. Теперь каждый налогоплательщик может оценить как свою деятельность, так и выбор контрагентов по предлагаемым критериям.

Под подозрение попадают следующие случаи:

• наличие статуса самозанятого — обязательное условие для заключения ГПД: если гражданин готов выполнить работу, будучи в другом статусе, заказчик отказывается заключать договор;
• заказчик в договоре определяет режим работы самозанятого: прописывает длительность рабочей смены, «назначает» выходные дни;
• заказчик выделил куратора, который должен контролировать и направлять деятельность самозанятого;
• самозанятый трудится в офисе или на объекте заказчика, при выполнении своей работы использует материалы, инструменты и оборудование заказчика;
• выплаты вознаграждения самозанятому совпадают с выплатами зарплаты на предприятии заказчика;
• суммы вознаграждений зафиксированы в договоре, равно как и даты выплат.

Количество самозанятых, работающих с компанией, не играет роли – ФНС может пригласить для дачи пояснений предпринимателя, у которого заключен договор с единственным самозанятым, так и другого бизнесмена, который привлекает к работе десятки плательщиков НПД. Жалобы на подобные действия поступали и в 2020 году, и в 2021.

Особое внимание уделяют самозанятым, которые сотрудничают только с одной компанией. Их стали активнее вызывать на допрос в налоговую. Инспекторов интересует:

Чек-лист для оценки рисков при работе с плательщиками НПД

Если вы уже сотрудничаете с самозанятыми или только планируете заключить ГПД с одним из них, проверьте возможные риски по предложенному чек-листу.

1. Действительно ли подрядчик является самозанятым? Статус можно проверить на сайте ФНС. Если исполнитель окажется физическим лицом без статуса самозанятого, заказчику придется заплатить за него зарплатные налоги, штрафы и пени.
2. Может ли самозанятый выполнять ту работу, которую ему планирует поручить заказчик в рамках договора? Перечень запрещенных видов деятельности на спецрежиме опубликован в ст. 4 Федерального закона № 422 от 27.11.2018 г.
3. Где работал подрядчик в течение последних 2 лет: если он состоял в трудовых отношениях с заказчиком, то вознаграждение по ГПД не попадает под НПД.
4. Куда устроился сотрудник после того, как отказался от статуса плательщика НПД: если он сначала выполнял работу для компании в качестве самозанятого, а затем устроился туда работать, то этот факт налоговые инспекторы могут рассматривать как испытательный срок, оформленный в виде работы по ГПД.
5. Есть ли в штатном расписании заказчика должность, предполагающая выполнение тех же обязанностей, что возложены на самозанятого? Если да, то у налоговой есть повод заподозрить предприятие в уходе от налогов и применении мошеннических схем.
6. Содержит ли ГПД положения, указывающие на наличие трудовых взаимоотношений: например, в документе указана должность или профессия самозанятого, прописан график работы и отдыха, не указан срок выполнения работ, назначен руководитель из числа должностных лиц предприятия. О различиях между трудовыми отношениями и услугами самозанятого вы можете узнать из памятки ФНС.
7. Кто обеспечивает самозанятого ресурсами и инструментами для выполнения работы по ГПД? Если это делает заказчик, то налоговая может заподозрить намеренную замену трудовых отношений договорами ГПХ.

Как правильно оформить договор с самозанятым

Для работы с самозанятым нужно оформить договор гражданско-правового характера: подряда, возмездного оказания услуг, перевозки или авторского заказа. Нанимать плательщика НПД как посредника или агента нельзя, равно как и заключать с ним договор комиссии или поручения.

В самом документе указывают:

• дату заключения договора и срок его действия;
• предмет договора;
• права и обязанности сторон;
• описание процедуры сдачи и приемки работы, правила подписания передаточного акта;
• последствия оказания услуг ненадлежащего качества;
• стоимость услуг и способ их оплаты;
• ответственность сторон;
• порядок изменения отдельных положений договора;
• порядок разрешения споров;
• реквизиты подрядчика и заказчика.

При желании в тексте можно уточнить, что исполнитель работает в статусе самозанятого, вследствие чего заказчик освобождается от обязательств по уплате налогов и взносов. Полезно будет указать, что в случае прекращения деятельности в качестве самозанятого, исполнитель обязан будет предупредить об этом заказчика заранее.

Если сумма сделки менее 10 тыс. руб., либо работа выполняется тут же, в момент заключения сделки, можно обойтись устной договоренностью. Яркий пример: вы пригласили сантехника для устранения протечки крана в офисном санузле.

Частые ошибки при работе с самозанятыми

Некоторые формулировки ГПД налоговая однозначно рассматривает как признак нечестных схем ухода от налогов. Рассмотрим их подробнее:

1. В договоре указывается, что работу исполнитель должен выполнить лично. Такая формулировка – признак трудового договора. На самом деле, самозанятый имеет право привлекать помощников по договору ГПХ. Если заказчика такой вариант не устраивает, можно добавить в соглашение пункт о том, что исполнителю на подобные действия нужно письменное согласие заказчика.
2. Не указан срок действия договора – а это одно из основных условий для договора подряда. Кстати, и перезаключение договора с одним и тем же исполнителем – это тоже большой риск. В качестве альтернативы можно предусмотреть автоматическую пролонгацию документа, если исполнитель не отправит соответствующее письмо заказчику за 2 недели до окончания срока действия договора.
3. Указана ежемесячная оплата в фиксированной сумме. В марте 2021 года ФНС заявила о запуске скоринговой системы, которая будет анализировать периодичность и источники выплат вознаграждений самозанятым. Любые регулярные выплаты – это автоматическое попадание в зону риска. Чтобы исключить подобный сценарий, в договоре нужно сделать акцент на процедуре сдачи готовой работы, после которой исполнитель может получить денежное вознаграждение.
4. В договоре прописаны признаки трудовых отношений. То есть, заказчик установил для самозанятого график или место работы, либо использовал формулировки, характерные для трудового договора.

Таким образом, чтобы избежать внимания со стороны ФНС и приглашения на «беседу», нужно перед заключением ГПД проверить статус самозанятого, а в тексте самого договора не использовать формулировки, указывающие на трудовые отношения. После оплаты не забудьте взять у самозанятого чек, но при этом сами не выписывайте ему каких-либо расчетных листков или иных документов, которые обычно выдаете штатным сотрудникам.

Источник: www.audit-it.ru

Подмена трудовых отношений: бывшие работники и самозанятость. Как избежать рисков

Для экономии по выплатам за штатных сотрудников некоторые работодатели привлекают самозанятых. В сегодняшней статье рассказываем, что такое подмена трудовых отношений самозанятыми, когда это законно и какие выгоды и риски это несет за собой?

В чем заключается экономия?

• медицинское;
• пенсионное;
• от несчастных случаев;
• в случае временной нетрудоспособности.

Эти взносы являются обязательными для каждого работодателя и достигают размера 28,5% — 30,2% заработной платы.

Если выполнением работы будет заниматься не штатный специалист, устроенный по трудовому договору, а самозанятый, то придется заплатить лишь определенную договором ГПХ сумму. Из своих доходов самозанятые не платят каких-либо взносов. Работодатель перечисляет денежные средства самозанятому на его счет физического лица.

В чем преимущества сотрудничества с самозанятыми:

• не придется оплачивать время простоя, нетрудоспособность и отпускные дни;
• исполнитель самостоятельно оборудует свое рабочее место;
• работодатель в любое время вправе отказаться от сотрудничества с одним самозанятым и оформить договор с любым другим самозанятым. А в случае со штатным сотрудником его нельзя уволить без веских причин.

Главный недостаток сотрудничества с самозанятым состоит в том, что налоговый орган и ГИТ могут расценить это как скрытые трудовые взаимоотношения. В этом случае уполномоченные на проверку органы могут заподозрить, что договор оказания услуг заключен исключительно ради экономии, в то время как самозанятый на самом деле трудится как штатный сотрудник.

В каких случаях законно или не законно нанимать самозанятых?

По факту законом не запрещено вместо штатного нанимать стороннего специалиста. Это правило работает при условии, что данный специалист реально привлечен со стороны, а не является своим же сотрудником, оформленным в качестве самозанятого для «отвода глаз».

Если среди ваших подчиненных есть сотрудники, работающие не полный рабочий день или же нет необходимости в их постоянном присутствии на работе, то их функционал может быть передан частным специалистам на аутсорсинг.

Вам также будет интересно:

Самозанятых удобно привлекать для проектной работы, к примеру, если необходимо:

1. Отремонтировать оборудование, помещение или транспортные средства.
2. Создать сайт компании или профиль в социальных сетях.
3. Составить отчетность.
4. Провести исследования.
5. Настроить таргет или привлечь клиентов любым другим способом.
6. Написать статью, разработать коммерческое предложение, логотип компании и тому подобное.
7. Перевезти пассажиров или доставить груз.

С другой стороны, отношения такого рода не могут быть оформлены:

1. С продавцами и менеджерами по продажам.
2. С секретарями.
3. С кассирами.
4. С сотрудниками для работы в цеху или на склады и тому подобное.

Трудовые функции данных специалистов постоянны и требуют обязательного нахождения на рабочем месте.

Самозанятый – это нанятый специалист, которому платят не за то, чтобы он регулярно выполнял свои трудовые обязанности и находился на рабочем месте, а за результат его работы. С таким специалистом заключается гражданско-правовой договор, согласно которому обе стороны находятся в равном положении.

Если в целях экономии вы смогли убедить своего подчиненного в необходимости его оформления в качестве самозанятого, однако он также ходит на работу, находится на своем рабочем месте согласно графику и продолжает подчиняться внутреннему трудовому распорядку, то такая ситуация выходит за рамки закона. Эти сотрудники должны быть оформлены по трудовому договору, где за сторонами закреплены все вытекающие обязательства.

Работодатель может не иметь в штате бухгалтера, и заказывать подготовку отчетов и обработку документации у других фирм или у частных специалистов. Но, если штатный бухгалтер стал работать как самозанятый, но находится на рабочем месте в офисе весь рабочий день, выполняет все поручения руководства, подчиняется начальству, отвечает на звонки и совершает все те же действия, будь он штатным бухгалтером, то это уже незаконно.

В недалеком прошлом (буквально несколько лет назад) такой способ уклонения от взносов и НДФЛ был очень популярен и часто применялся недобросовестными нанимателями. Теперь за нарушителями ведется строгий контроль, и такая схема уже является «не рабочей».

В каких случаях могут быть выявлены скрытые трудовые отношения:

1. Если сам сотрудник пожалуется в ГИТ, прокуратуру или обратиться в суд.
2. В случае налоговой проверки.
3. При проведении проверки ГИТ (плановой или внеплановой).

Вам также будет интересно:

Какую ответственность применят работодателю, замеченному в подмене трудовых отношений самозанятыми?

Если нанимателя уличат в этом нарушении, то по ст. 5.27 КоАП РФ его оштрафуют:

• должностное лицо должно будет заплатить от 10 000 до 20 000 рублей ;
• штраф для ИП будет равен 5 000 – 10 000 рублей ;
• дороже всего нарушение обойдется организации, сумма штрафа здесь уже достигает диапазона в 50 000 – 100 000 рублей .

Но на этом не все. Договор будет переквалифицирован в трудовой, а нанимателя обяжут заплатить НДФЛ и внести все положенные взносы за тот период, когда действовал гражданско-правовой договор.

В течение года работодатель платил самозанятому 25 000 рублей ежемесячно. За год это 300 000 рублей. Если эти отношения будут переквалифицированы в трудовые, то с этой суммы НДФЛ будет равен 39 000 рублей. Минимальные страховые взносы составят минимум 90 000 рублей. В общей сложности это около 129 000 рублей за одного самозанятого.

Если же таких сотрудников было больше, то и сумма будет более внушительной.

Кто может принять решение о переквалификации?

Решать такие вопросы вправе суд. Однако, по мнению судов, при неполной уплате налогов налоговики вправе сами изменять квалификацию таких договоров.

Как оформить сотрудничество с самозанятым и избежать риски?

Если работодатель решил нанять стороннего специалиста, то ему необходимо помнить о том, что в договоре важно указать условие о получении конкретного результата от исполнителя, и не прописывать никаких постоянных функций. Также рекомендуется прописать дату, когда начинаются и заканчиваются работы. Результаты деятельности исполнителя подтверждаются актом выполненных работ.

Чего не должно содержаться в договоре:

• условий о фиксированных регулярных платежах за отработанный период времени без привязки к результату;
• должностных обязанностей самозанятого и каких-либо признаков подчинения работодателю. Как уже было сказано, обе стороны в этом случае находятся в равном положении;
• гарантий, которые имеются у штатных специалистов, работающих согласно ТК РФ: минимального размера заработной платы, выходных дней, пособий или отпусков. Самозанятый исполнитель сам определяет режим работы и отдыха, а его доход напрямую зависит лишь от объема выполненных работ;
• условий о применении дисциплинарной ответственности. В случае нарушений нельзя выносить выговор или замечание;
• отсутствует испытательный срок;
• нет никаких доплат за работу в праздники и выходные, а также за сверхурочную работу;
• нельзя указывать должность и квалификацию исполнителя.

Вам также будет интересно:

Конечно, ни один из вышеуказанных факторов не может служить причиной для того чтобы переквалифицировать договор. Работодателя не могут заставить трудоустроить специалиста в штат и выплачивать за него взносы и налоги лишь из-за того, что в договоре указана квалификация исполнителя или условие о ежемесячных выплатах одинаковой суммой. Если контролирующие органы обратятся в суд, то ситуацию будут рассматривать со всех сторон, а факторы для переквалификации договора будут учитываться в совокупности.

Что может ухудшить положения работодателя в суде:

1. Работодатель является единственным заказчиком, пользующимся услугами самозанятого.
2. Большое количество сторонних специалистов наряду с маленьким штатом сотрудников.
3. Самозанятый исполнитель – бывший подчиненный.
4. Отсутствуют подтверждающие документы об оказании услуг.
5. Работодатель на протяжении долгого времени непрерывно пользуется услугами одного и того же стороннего специалиста.

Вам также будет интересно:

Источник: lawabc.ru