Для проведения строительно-монтажных работ в здании, принадлежащем нашей организации на праве собственности, была привлечена организация-контрагент, не имеющая членства в СРО. В свою очередь организация-контрагент привлекла организацию- подрядчика, имеющую членство в СРО и имеющая все разрешительные документы на проведение строительно-монтажных работ. Фактически все работы были выполнены организацией-подрядчиком, а организация-контрагент выполняла только организационные функции, которые заключались в поиске подрядчика, заключении договора и курировании и его выполнения. Счета от подрядчика были перевыставлены нашей организации с увеличением на 1%, то есть на сумму стоимости услуг организации-контрагента.
Имеет ли право ИФНС снять расходы по произведенным строительно-монтажным работам при исчислении налога на прибыль на том основании, что организация-контрагент не является членом СРО?
Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
Строители будут в шоке от такого договора на подряд. Договор строительного подряда.
На основании статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.
Подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.
Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком — ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.
Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.
Исходя из вышеизложенного, в своем ответе мы будем исходить из того, что организация-контрагент, привлеченная для проведения строительно-монтажных работ, является для Вас Подрядчиком (Генподрядчиком), а привлеченная организация–подрядчик будет являться Субподрядчиком, непосредственных хозяйственных отношений между Вами и субподрядчиком не возникает.
Согласно статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Пунктом 1 статьи 260 НК РФ предусмотрено, что расходы на ремонт основных средств рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.
Членство СРО для договора до 10 млн руб
В соответствии со ст. 47, 48 и 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГрК РФ) виды работ по инженерным изысканиям, подготовке проектной документации, строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.
Согласно пункту 1 статьи 55.6 ГрК РФ в члены саморегулируемой организации могут быть приняты юридическое лицо, в том числе иностранное, и индивидуальный предприниматель, соответствующие требованиям к выдаче свидетельств о допуске к одному или нескольким видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства и решение вопросов по выдаче свидетельства о допуске к которым отнесено общим собранием членов саморегулируемой организации к сфере ее деятельности.
Пунктом 1 статьи 55.8 ГрК РФ определено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к данным работам.
Таким образом, строительная компания, не являющаяся членом саморегулируемой организации и не имеющая свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, не вправе производить указанные работы.
Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержден Приказом Минрегиона России от 30.12.09 № 624.
По мнению Минфина РФ, выраженному в Письмах от 09.03.10 № 03-03-06/1/120, от 09.03.10 № 03-03-06/1/121, расходы организаций по видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, могут приниматься к налоговому учету только при наличии оформленных в соответствии с нормами ГрК РФ свидетельств на допуск к таким работам, которые предоставляют саморегулируемые организации.
Также необходимо отметить, что статьей 173 ГК РФ установлено, что сделка, совершенная юридическим лицом в противоречие целям деятельности, определенно ограниченным в его учредительных документах, либо юридическим лицом, не имеющим лицензии на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной по иску этого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если доказано, что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать о ее незаконности.
С учетом пункта 1 статьи 6 ГК РФ положения ст. 173 ГК РФ применяются и в отношении сделок, совершенных юридическим лицом, не имеющим разрешения (свидетельства о допуске) на занятие соответствующей деятельностью. Поэтому договор строительного подряда (субподряда), заключенный со строительной компанией, не являющейся членом саморегулируемой организации и (или) не имеющей свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, может быть признан судом недействительным в порядке, установленном ст. 173 ГК РФ.
Также в письме Минфина РФ от 24.09.10 № 03-03-05/205 указано:
«Таким образом, договор строительного подряда (субподряда), заключенный со строительной организацией, не являющейся членом саморегулируемой организации и (или) не имеющей свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в порядке, установленном ст. 173 ГК РФ, может быть признан судом недействительным. Договор, признанный судом недействительным, не может являться документом, подтверждающим расходы, учитываемые при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций.
В связи с изложенным расходы по оплате работ строительной организации, не являющейся членом саморегулируемой организации и не имеющей свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, если договор строительного подряда (субподряда) с такой организацией признан судом недействительным, не учитываются при исчислении налога на прибыль организаций как не соответствующие требованию о документальном подтверждении расходов».
Исходя из вышеизложенного, по нашему мнению, расходы по проведению строительно-монтажных работ, выполненных Подрядчиком, не являющимся членом саморегулируемой организации и не имеющим свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в случае, если они будут учитываться в налоговом учете, сопряжены со значительными налоговыми рисками.
Аналогичный подход к признанию данных расходов был и в периоде лицензирования (Письмо Минфина России от 06.10.09 № 03-03-06/2/188).
По нашему мнению, НК РФ не ставит признание расходов в зависимость от наличия членства в СРО у Подрядчика.
Аналогично мнения придерживались и суды в период лицензирования строительной деятельности (например, Постановления ФАС Северо-Западного округа от 07.09.07 № А05-10534/2006-26, ФАС Поволжского округа от 11.02.10 № А65-11398/2008), ФАС Поволжского округа в Постановлении от 22.05.08 № А65-24999/06).
Однако, принимая во внимание мнение Минфина РФ, в случае принятия Вами решения учитывать расходы по проведению строительно-монтажных работ, выполненных Подрядчиком, не являющим членства в саморегулируемой организации, с большой долей вероятности можно утверждать, что отстаивать свою позицию Организации придется в судебном порядке. Вместе с тем считаем, что у Вашей организации имеется возможность отстоять свою позицию в судебном порядке.
Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit
Источник: www.mosnalogi.ru
Имеет ли право заказчик требовать СРО?
Членство подрядчиков в саморегулируемой организации — это гарантия надлежащего выполнения строительно-ремонтных работ для заказчика.
Участие в СРО гарантирует защиту для обеих сторон: заказчик получает компенсацию в случае нарушения исполнителем существенных условий договора, подрядчик же, в свою очередь, уверен, что его уровень ответственности поддерживается членством в саморегулируемой организации.
В определенных случаях СРО поддержит подрядчика в суде или компенсирует заказчику ущерб, если у данного исполнителя возникнут финансовые трудности.
Однако теперь (с 2017 года) требование о наличии допуска СРО не является обязательным. Заказчик может запросить свидетельство СРО только в определенных ситуациях. Если же в процессе закупок организация незаконно требует у вас свидетельство о допуске СРО, обращайтесь за профессиональной помощью. Юридический консультант подготовит грамотный ответ заказчику на его незаконные требования.
Хотите разобраться, но нет времени читать статью? Юристы помогут
Поручите задачу профессионалам. Юристы выполнят заказ по стоимости, которую вы укажете
С этим вопросом могут помочь 223 юристов на RTIGER.com
Решить вопрос >
Что такое свидетельство о допуске СРО
Саморегулируемость — это новая модель функционирования компаний и индивидуальных предпринимателей на отраслевых рынках. Суть ее в том, что определенная некоммерческая организация объединяет под своим руководством несколько игроков. Распределение идет по сферам экономической деятельности. Саморегулируемая организация нормирует и стандартизирует права, обязанности и правила функционирования своих членов в зависимости от той или иной отрасли.
Многие компании стремятся к единству стандартов и нормативов — это упрощает работу. Саморегулируемость направлена именно на это — упорядочивание стандартов и требований, объединение отраслевых игроков разных масштабов под единое управление.
Результатом ввода такого регулятора является повышение не только объемов, но и качества поставляемых товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг.
Саморегулируемость применяется во многих сферах — в строительстве и инженерных изысканиях, аудиторской, оценочной, кадастровой, посреднической и рекламной деятельности, в микрофинансовом бизнесе и многих других областях. Мы же поговорим о строительстве, ремонте и реконструкции.
Саморегулируемость в строительных работах регламентируется Градостроительным кодексом (ст. 52 ГрК РФ) и специализированными законами — 372-ФЗ от 03.07.2016 года (статья 6) и 315-ФЗ от 01.12.2007 года.
Для каких целей подрядным организациям нужен особый допуск? Есть определенные виды строительных, проектировочных и изыскательских работ, требующие специальное разрешение на их осуществление.
Это и есть допуск СРО. Оформляется такое свидетельство с двумя целями — для обеспечения безопасности на объектах капитального строительства и для дополнительной страховки заказчиков от действий недобросовестных подрядчиков.
Нормы 315-ФЗ направлены на определение прав и обязанностей. Также действующее законодательство разграничивает обязательства заказчика и ответственность поставщика.
Перечень работ, для которых требуется особый допуск, огромен. Вот некоторые из них:
- Для строительства: земляные, свайные, буровые и буровзрывные работы, устройство кровель, монтаж металлоконструкций и других объектов, пусконаладочные работы, укладка железнодорожных/трамвайных путей, шахтное строительство, организация застройки, водолазные работы, геодезия, гидротехнические работы и др.
- Для проектирования: разработка и подготовка схем планирования, конструктивных решений, проектов монтажа/демонтажа, обследование конструкций, документальное оформление противопожарных мероприятий и проч.
- Для изыскательских работ: организация инженерных, геодезических, геологических, гидрометеорологических, экологических, геотехнических изысканий, обследование грунта.
Если подрядчик является членом саморегулятора, то у него есть полное право выполнять все виды указанных работ. Если свидетельства о допуске нет, то исполнитель не может заключать договоры подряда.
Чтобы вступить в отраслевое объединение, необходимо оплатить компенсационный взнос. Только после перечисления взноса подрядчик получает свидетельство о допуске. Членство в саморегуляторе бессрочное, нужно только вовремя уплачивать положенные взносы в компенсационный фонд.
Компенсационные взносы дают право подрядчику участвовать в закупках. Платеж является гарантией не только для саморегулятора, но и для заказчика. Компенсационный фонд работает так: если подрядчик не исполнил или плохо исполнил свои обязательства, то заказчику компенсируется ущерб из фонда саморегулятора.
Стороны несут имущественную ответственность друг перед другом, а компенсационные взносы в некотором роде являются страховкой от недобросовестных исполнителей.
Именно поэтому заказчики и устанавливают условие о членстве в саморегуляторе при проведении торгов на закупку работ по капитальному строительству — для дополнительной гарантии надлежащего исполнения обязательств.
Обязательно ли свидетельство СРО для закупок
Заказчики при подготовке закупочной документации далеко не всегда знают о необходимости устанавливать требования о членстве подрядчика в саморегуляторе.
В таких случаях можно проконсультироваться со специалистами электронной площадки, вышестоящими организациями (для бюджетных заказчиков) или с представителями региональных отраслевых структур.
А вот если ремонтные работы носят капитальный характер, заказчик обязан требовать от подрядчика свидетельство о допуске, в целях контроля безопасности и страховки выполнения обязательств по государственному контракту.
Важный момент: требование заказчика о допуске распространяется только на генподрядчиков — исполнителей, с которыми заключается контракт. Довольно часто подрядчики привлекают к исполнению работ субподрядчиков. Требовать свидетельство о допуске с таких соисполнителей организация не имеет права.
Такие субподрядчики даже могут не быть членами саморегулятора — это не должно являться причиной для отказа им в исполнении работ.
С 2017 года законодательное нормирование саморегулятора в области строительных, проектных и инженерных работ поменялось — теперь требование о допуске устанавливается не всегда. Строительно-ремонтные работы, перечисленные в 52 статье Градостроительного кодекса РФ (ч. 2 ст. 52), могут выполняться подрядчиками без специального допуска. Вот случаи, при которых заказчик не имеет права требовать свидетельство о допуске СРО:
- если подрядчиками выступают государственные, муниципальные, унитарные предприятия и организации с государственным участием;
- если итоговая стоимость работ по контракту не превышает трех миллионов рублей.
Даже если начальная (максимальная) цена контракта свыше трех миллионов, но подрядчик в ходе торгов снизил стоимость работ до указанного предела или ниже, то заказчик уже не сможет требовать у такого исполнителя свидетельство о допуске саморегулируемой организации.
Все поставщики проектных, инженерных и изыскательских работ должны иметь соответствующий допуск, исключение действует только для государственных, муниципальных и унитарных предприятий.
Если организация объявляет торги на работы, для которых обязательно свидетельство о допуске, то ей лучше разграничивать лоты по разным типам саморегуляторов. Так, закупку строительно-ремонтных работ и закупку проектирования такого строительства рекомендуется проводить отдельно — это разные виды допусков, поэтому у подрядчиков могут возникнуть очевидные затруднения.
Еще один важный момент — выписка из реестра саморегулятора должна быть актуальной. Она составляется по установленной форме и выдается на ограниченный срок.
Документ действителен в течение месяца с момента выдачи. Если в ходе проведения закупок заказчик в законном порядке попросил предоставить свидетельство о допуске, подрядчик обязан предоставить выписку из реестра членов саморегулятора в течение трех дней.
Остались вопросы? Юристы помогут. Кликните и подберите лучших
Поручите задачу профессионалам. Юристы выполнят заказ по стоимости, которую вы укажите. Вам не придётся изучать законы, читать статьи и разбираться в вопросе самим.
Юристы сделают всё за вас.
Источник: rtiger.com
Установление требования о членстве участника в СРО и проверка выполнения требования
В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ (далее – Закон) при закупке работ по строительству , реконструкции, капитальному ремонту или сносу объектов капитального строительства заказчик устанавливает требование, что участник закупки должен быть членом саморегулируемой организации.
Федеральная антимонопольная служба ( Письмо ФАС от 11.07.2023 № МШ/54828/23 ) ответила на вопросы об установлениитребований членства в СРО и проверке уровней ответственности участников.
Когда заказчик устанавливает требование о членстве в СРО ?
В извещении заказчики устанавливают требование о членстве в СРО при НМЦК от 10 млн. руб. в зависимости от объекта закупки , см. табл. 1.
Примечание: Исключение – случаи, когда членство СРО не нужно, указаны в частях 2.1 и 2.2 статьи 52, частях 5 и 6 статьи 55.31 Градостроительного кодекса (далее – ГрК).
Вид СРО в зависимости от объекта закупки
Требуется ч ленство в СРО в области
выполнение инженерных изысканий
подготовка проектной документации
выполнение работ по строительству
работы по реконструкции
работы по сносу объекта капстроительства
сноса объектов капитального строительства
одновременно проектно-изыскательские и строительно-монтажные работы
строительства, реконструкции, капремонта, сноса объектов капстроительства
работы по разработке проектной документации, в том числе инженерныеизыскания
Как комиссия заказчика проверяет участника на членство в СРО ?
В извещении, приглашении или документации нельзя требовать, чтобы участник подтвердил свое членство или приложил к заявке подтверждающий документ. Комиссия самостоятельно проверяет участника закупки в Едином реестре сведений о членах СРО :
НОСТРОЙ ( в области строительства, реконструкции, капремонта, сноса объектов капстроительства);
НОПРИЗ (объединение изыскателей и проектировщиков).
Если сведений в реестре нет, заявку следует отклонить по причине несоответствия участника единым требованиям ( п. 1 ч. 1, ч. 9 ст. 31 Закона).
Как комиссия заказчика проверяет уровни ответственности участника закупки ?
В СРО формируют два компенсационных фонда ( ст. 55.16 ГрК ):
— фонд возмещения вреда – для компенсации убытков заказчиков;
— фонд обеспечения договорных обязательств – для участия в конкурентных закупках.
Уровень ответственности подрядчика зависит от его взноса в каждый из фондов. Подрядчик может иметь разные уровни ответственности. Например, 2-й уровень по возмещению вреда и 3-й уровень для заключения подрядных сделок.
В извещении заказчик устанавливает требование о наличии у участника закупки взносов в оба фонда: обеспечения договорных обязательств и возмещения вреда. При этом уровень ответственности члена СРО не может быть ниже ценового предложения участника закупки ( ч. 10–13 ст. 55.16 ГрК).
Комиссия заказчика проверяет уровень ответственности после того, как получит от оператора площадки предложение участника о цене контракта. При проведении электронного конкурса проверка проходит в период подведения итогов, в электронном аукционе – в ходе рассмотрения заявок.
Кто контролирует размер обязательств члена СРО по договорам подряда ?
Предельный размер обязательств по договорам строительного подряда контролирует сам подрядчик и СРО. Если для участия в конкурентной закупке взносов в компенсационный фонд недостаточно, подрядчик должен дополнительно внести денежные средства ( ч. 4 ст. 55.8 ГрК).
В ходе рассмотрения заявок комиссия заказчика проверяет размер компенсационного фонда участника закупки только по сведениям из реестра. Если размер компенсационного фонда члена СРО не превышает НМЦК, заказчик должен отклонить заявку такого участника ( ч. 9 ст. 31 Закона , постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2022 № 04АП-4639/2022, № А58-3516/2022 ).
Членство в СРО не требуется юридическим и физическим лицам, указан ным в частях 2.1 и 2.2 статьи 52, частях 5 и 6 статьи 55.31 ГрК:
1. Г УП, МУП , государственным и муниципальным казенным предприятиям, государственным и муниципальным учреждениям , при наличие одного из условий:
— перечисленные организации заключили договор строительного подряда или подряда на снос с федеральными органами исполнительной власти (далее – ФОИВ), госкорпорациями, которые выполняют нормативно-правовое регулирование в соответствующей области, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления (далее МСУ), в ведении которых находятся указанные предприятия, учреждения;
— перечисленные организации выполняют функции технического заказчика от имени указанных ранее ФОИВ, госкорпораций, органов государственной власти субъектов РФ, органов МСУ.
2. Коммерческим организациям , в уставном капитале которых доля ГУП или МУП, государственных и муниципальных автономных учреждений (далее – АУ) составляет более 50 % , при условии, что выполнено одно изусловий:
— коммерческая организация заключила договор строительного подряда или подряда на снос с ГУП или МУП, государственными муниципальными АУ, а также с ФОИВ, госкорпорациями, органами государственной власти субъектов РФ, органами МСУ, которые указаны в п. 1 ч. 2.2 ст. 52 или п. 1 ч. 6 ст. 55.31 ГрК и введении которых находятся указанные предприятия, учреждения;
— коммерческая организация выполняет функции технического заказчика от имени предприятий, учреждений, ФОИВ, государственных корпораций, органов государственной власти субъектов РФ, органов МСУ, указанных ранее.
3. Юридическим лицам, которые созданы публично-правовыми образованиями, кроме юрлиц из п. 1 ч. 2.2 ст. 52 или п.1 ч. 6 ст. 55.31 ГрК. Условие – юрлицо заключило договор строительного подряда или подряда на снос в установленных сферах деятельности.
4 . Коммерческим организациям , в уставном капитале которых доля юрлиц из п. 3 ч. 2.2 ст. 52 или п. 3 ч. 6 ст. 55.31 ГрК составляет более 50%. Условие – коммерческая организация заключила договор строительного подряда или подряда на снос суказанными юрлицами или выполняет функции технического заказчика от имени таких юрлиц.
5. Юридическим лицам, в уставных капиталах которых доля публично-правовых образований составляет более 50%, при условии, что выполнено одно из условий:
— юрлицо заключило договор строительного подряда или подряда на снос с ФОИВ, органами госвласти субъектов РФ, органами МСУ, в установленных сферах деятельности которых указанные юрлица выполняют уставную деятельность;
— юрлицо выполняет функции технического заказчика от имени ФОИВ, органов госвласти субъектов РФ, органов МСУ, указанныхранее.
6. Коммерческим организациям, в уставных капиталах которых доля юрлиц, указанных в предыдущем пункте, составляет более 50%, при условии, что выполнено одно из условий:
— коммерческая организация заключила договор строительного подряда или подряда на снос с ФОИВ, органами госвласти субъектов РФ, органами МСУ, юрлицами;
— коммерческая организация выполняет функции технического заказчика от имени федеральных органов исполнительной власти, органов госвласти субъектов РФ, органов местного самоуправления, юрлиц.
7. Физическим лицам , которые занимаются строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом, сносом индивидуального жилого дома, а также:
— строительством гаражей или сносом на земельном участке, предоставленном физическому лицу для целей, не связанных спредпринимательской деятельностью, или строительством наземельном участке, предоставленном для ведения садоводства, дачного хозяйства;
— строительством, реконструкцией, сносом объектов, которые не отнесены к объектам капитального строительства: киоски, навесы;
— строительством на земельном участке строений и сооружений вспомогательного использования или их сносом.
8. И П или юрлицам , которые выполняют работы по договору строительного подряда с ценой не более 10 млн. руб. или договора подряда на снос с ценой не более 1 млн. руб.
Использованы материалы ЭС «Госзаказ», СПС «Гарант», «КонсультантПлюс», сайта Гражданский контроль государственных закупок .
Источник: fado-dpo.ru