Взаимоотношения работника и работодателя — индивидуального предпринимателя имеют свои особенности. Однако их наличие не дает право трактовать трудовое законодательство по усмотрению работодателя. В подавляющем большинстве случаев нормы трудового законодательства распространяются на всех работодателей, независимо от их организационно-правовой формы. В данном материале автор рассматривает вопрос предоставления отпуска работнику и возможные нарушения документального оформления в случае, когда работодатель является индивидуальным предпринимателем.
Для начала обратимся к определению понятий «время отдыха» и «отпуск работника». Под временем отдыха согласно трудовому праву понимается время, в течение которого работники в соответствии с законом и правилами внутреннего трудового распорядка (графиками сменности), коллективным и трудовым договором должны быть свободны от работы и которое используется ими по своему усмотрению . К видам времени отдыха относятся:
— перерывы в течение рабочего дня (смены);
Как предоставить трудовой отпуск сотруднику?
— ежедневный отдых (отдых между сменами);
— выходные дни (еженедельный непрерывный отдых);
— нерабочие праздничные дни;
— отпуска (ст. 107 ТК РФ) .
Трудовое право: Учеб. / Бриллиантова Н.А. (и др.); под ред. Смирнова О.В., Снигиревой И.О. — М.: ТК «Велби», Изд-во «Проспект», 2008. С. 327.
В свою очередь, отпуск — это свободное от работы время, составляющее не менее 28 календарных дней, предоставляемое работнику ежегодно. Среди видов отпусков выделяют следующие:
— ежегодные основные оплачиваемые отпуска, предоставляемые для отдыха за труд в течение определенного времени с сохранением места работы (должности) и среднего заработка ;
— ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска, предоставляемые за работу во вредных и опасных условиях, за особый характер работы, за работу с ненормированным рабочим днем.
Там же. С. 332 — 333.
Положения ст. 21 ТК РФ, не делая никаких различий в категориях работодателей, устанавливают и гарантируют каждому работнику право на предоставление оплачиваемых ежегодных отпусков. Отсюда можно сделать вывод, что право на предоставление и использование ежегодного оплачиваемого отпуска в равной мере распространяется и на лиц, являющихся работниками работодателей — индивидуальных предпринимателей. Но, как показывает практика, выделенная группа работников является наиболее проблемной в части реализации перечисленных прав. Причины такого положения изначально коренятся в самом трудовом законодательстве.
Примечание. Согласно ч. 1 ст.
170 ТК Республики Беларусь наниматель обязан предоставлять трудовой отпуск, как правило, каждый рабочий год. «Как правило» означает, что только в исключительных случаях, когда предоставление полных трудовых отпусков в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальной деятельности нанимателя, допускается перенос части отпуска с согласия работника на следующий рабочий год. Оставшаяся часть должна быть не менее 7 календарных дней.
Как рассчитать компенсацию за неиспользованный отпуск при увольнении сотрудника
Они должны быть использованы по прямому назначению. Денежная компенсация за неиспользованные трудовые отпуска за предыдущие годы может быть выплачена работнику по правилам ст. 161 ТК Республики Беларусь, то есть только с согласия нанимателя. Причем следует иметь в виду, что помимо выплаты денежной компенсации наниматель обязан предоставить работнику из каждого неиспользованного отпуска по 7 календарных дней для отдыха. Их следует присоединить к трудовому отпуску за текущий рабочий год.
По утверждению К.Я. Ананьевой, правило, содержащееся в ст. 305 ТК РФ, предоставляет право сторонам трудового договора самим определять режим работы, а также порядок использования выходных дней и ежегодных оплачиваемых отпусков . Однако при этом названным исследователем не дается разъяснения, каким именно образом должно выглядеть определение сторонами режима рабочего времени и порядка использования выходных дней, тем более — порядка использования ежегодных оплачиваемых отпусков.
Комментарий к Трудовому кодексу РФ (под ред. Ананьевой К.Я.). Омега-Л, 2007.
По мнению Т.Ю. Коршуновой, рабочее время и время отдыха регулируются по соглашению сторон (работников и работодателей — физических лиц) . Время использования отпуска также определяется по соглашению сторон. Работодателю — физическому лицу, принявшему на работу более 15 человек, также может быть рекомендовано составление графика отпусков . Между тем толкование понятия «соглашение сторон» здесь не дается, равно как и не излагаются основания для определения обозначенной выше численности работников, по принятии которых работодателю — индивидуальному предпринимателю необходимо утвердить график отпусков.
Коршунова Т.Ю. Особенности регулирования труда работников, работающих у работодателей — физических лиц // Справочник кадровика. 2002. N 8. С. 13.
В действительности при оформлении трудовых отношений с работниками индивидуальные предприниматели помимо заключения письменных трудовых договоров каких-либо отдельных «соглашений сторон» (составленных как в письменной, так и в устной форме) по поводу режима рабочего времени, порядка использования выходных дней и ежегодных оплачиваемых отпусков не заключают. В основном рассматриваемая категория работодателей с той или иной степенью юридической правильности описывает режим рабочего времени и времени отдыха работника в трудовом договоре и достигает соглашения об этом режиме путем подписания трудового договора с лицом, поступающим на работу.
Одновременно ст. 123 ТК РФ устанавливает, что очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем. График отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника. То есть процитированная статья объединяет всех возможных работодателей, обязывая любого из них, в том числе индивидуального предпринимателя, утверждать должным образом график отпусков и придерживаться его. Аналогичного содержания формулировки присутствуют и в иных статьях ТК РФ, посвященных срокам, а также порядку предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков.
Бесспорно, что после внесения изменений в ст. ст. 8 и 22 ТК РФ Федеральным законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ работодатели — физические лица, за исключением физических лиц, вступающих в трудовые отношения с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства, получили право принятия локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права. Теперь они, в частности, вправе составлять и принимать графики отпусков своих сотрудников . Однако даже те из авторов, кто акцентировал свое внимание на таком обстоятельстве, по-прежнему не отступают и от такой точки зрения, что сторонам трудовых отношений необходимо согласовывать сроки, продолжительность и порядок предоставления работнику ежегодного оплачиваемого отпуска . График же отпусков в конечном итоге утверждается работодателем (в данном случае — индивидуальным предпринимателем) единолично, а не по соглашению с работником.
Головина С.Ю., Кучина Ю.А. Работодатель — физическое лицо. Комментарии к изменениям в ТК РФ // Справочник кадровика. 2007. N 1. С. 33.
Так как же именно должны определяться рассматриваемые моменты, связанные с ежегодными оплачиваемыми отпусками работников у работодателей — индивидуальных предпринимателей? Исходя из того, что во многих вопросах регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений законодатель приравнял индивидуальных предпринимателей к работодателям — юридическим лицам , представляется, что и в вопросах, касающихся сроков и порядка предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, индивидуальные предприниматели должны действовать по общим правилам гл. 19 ТК РФ.
Однако в действительности дать однозначный ответ на заданный вопрос не так просто. Дело в том, что индивидуальные предприниматели, выступая работодателями, продолжают оставаться физическими лицами, в связи с чем в их трудовых отношениях с работниками не последнюю роль играют личностные факторы.
Как правило, в немногочисленном трудовом коллективе работодателя — индивидуального предпринимателя большинство рабочих вопросов, возникающих как между конкретным работником и работодателем, так и между коллективом работников и работодателем, решаются, основываясь на доверии сторон трудового договора и членов коллектива, на устной договоренности и т.п. Это относится и к порядку предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков.
Практика показывает, что лишь очень малая доля индивидуальных предпринимателей как до вступления в силу Федерального закона N 90-ФЗ, так и после этой даты определяла очередность предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков своим работникам графиком отпусков, а также, что принципиально важно, соблюдала этот график в дальнейшем. Более того, далеко не все индивидуальные предприниматели фиксируют должным образом даже сам факт предоставления работнику ежегодного оплачиваемого отпуска. В лучшем случае у таких работодателей имеются некоторые сведения в документах первичного учета рабочего времени и оплаты труда, свидетельствующие о нахождении работника в ежегодном оплачиваемом отпуске в конкретный момент времени. Но приказ о предоставлении отпуска отсутствует, как отсутствуют и соответствующие записи об указанном отпуске в личной карточке унифицированной формы Т-2, в первую очередь по причине того, что она не заведена. Нередко у индивидуального предпринимателя нет ни одного формального подтверждения реализации работником права на отпуск в течение нескольких лет работы у данного работодателя.
Пример. Г-ка Б. с 2001 по 2006 г. работала в должности парикмахера-универсала в парикмахерской «Удача», принадлежавшей индивидуальному предпринимателю Р. в Благовещенске Амурской области. Со слов индивидуального предпринимателя, г-ка Б. в действительности регулярно отдыхала на протяжении всего периода работы в парикмахерской и в праве на ежегодный оплачиваемый отпуск, гарантированный ей законом, ущемлена не была. Документально подтвердить использование отпуска г-кой Б. работодатель не смог, так как не велась должным образом кадровая и бухгалтерская документация. Однако при проверке, проведенной Государственной инспекцией труда в Амурской области, государственным инспектором труда было составлено предписание, обязывающее выплатить денежную компенсацию за все неиспользованные отпуска в течение пяти лет работы уволенной г-ке Б.
В описанной ситуации, разумеется, вряд ли можно говорить о наличии каких-либо разработанных работодателями в письменной форме альтернативных вариантах (соглашениях) установления порядка предоставления отпусков сотрудникам вместо привычного графика отпусков. Так называемая текучка кадров — частая сменяемость работников трудового коллектива, соответственно отработавших весьма непродолжительное время, не способствует разрешению проблемы. Здесь работодателям просто не удается реализовывать сформированные графики отпусков на текущий календарный год, так как некоторые работники не дорабатывают до запланированного времени отпуска.
Изложенное ни в коем случае не должно являться поводом для умаления права на отпуск работников, работающих у индивидуальных предпринимателей. Представляется, что индивидуальным предпринимателям, число работников которых больше, чем 15 человек, действительно следует руководствоваться общими для работодателей обязанностями, предусмотренными гл. 19 ТК РФ, то есть здесь следует согласиться с точкой зрения Т.Ю. Коршуновой, обозначенной выше.
Правда, в целях унификации правовой базы, касающейся работодателей — индивидуальных предпринимателей, пределы численности работников стоит увеличить с 15 человек до количества, которое указано в ч. 2 ст. 59 ТК РФ. К тому же при наличии трудового коллектива в количестве 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания — 20 человек) трудовые отношения предпринимателя с каждым работником все-таки в меньшей степени индивидуализированы и подвержены воздействию субъективных обстоятельств, нежели с членами трудового коллектива, состоящего из 15 человек.
Итак, порядок предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков работников, работающих у физических лиц, являющихся индивидуальными предпринимателями, практичнее всего определять изначально в трудовом договоре, а не в некоем «соглашении», суть которого в законе не расшифрована. Кроме того, исполнение такого варианта закона упростит работу должностных лиц органов надзора и контроля и позволит более эффективно обеспечивать соблюдение и защиту трудовых прав граждан. В трудовом договоре стороны правомочны указать, например:
«4.2. Оплачиваемый отпуск предоставляется в течение рабочего года по письменному заявлению работника, поданному не позднее чем за две недели до предполагаемой даты начала отпуска».
Продолжительность самих ежегодных оплачиваемых отпусков (основного, дополнительных) пусть декларативно, но в основном указывается в трудовых договорах между индивидуальными предпринимателями и их работниками в соответствии с требованиями закона. Однако это правило не относится к ежегодным дополнительным оплачиваемым отпускам, право на которые имеет определенный законом узкий круг работников.
Список производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утв. Постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 25.10.1974 N 298/П-22 (в ред. от 29.05.1991), содержит необходимый перечень, согласно которому работникам необходимо предоставлять дополнительные ежегодные отпуска. Неосведомленность индивидуальных предпринимателей в вопросах трудового права не дает права нарушать действующее законодательство и не освобождает от ответственности в случае такого нарушения. К сожалению, проблему, рассматриваемую в данном материале, исключительно внесением изменений и дополнений в ТК РФ не решить. Однако хотелось бы надеяться, что декларативность общих и специальных норм действующего законодательства, закрепляя указанные права, в ближайшем будущем будет преобразована в эффективное регулирование трудовых отношений рассматриваемой категории работников и работодателей.
Главный государственный инспектор труда
Государственной инспекции труда
в Амурской области,
гражданской службы РФ 2-го класса
Источник: hr-portal.ru
ВАС решил, что отпускные — это не зарплата
Когда следует перечислить НДФЛ с отпускных — эта дилемма легла в основу налогового спора, дошедшего до Высшего арбитражного суда. Во вторник президиум ВАС разбирался в экономической сущности отпускных. Обществу налоговым органом были начислены пени за несвоевременное перечисление НДФЛ с отпускных, выплаченных работникам.
Как по данному делу, так и по другим аналогичным, суды различных инстанций придерживаются различных позиций. Все споры упираются в вопрос — относить ли отпускные к оплате труда или нет. С одной стороны, во время отпуска отсутствует предмет оплаты труда — собственно, труд.
С другой — с учетом формулировок Трудового Кодекса, компенсационные и стимулирующие выплаты относятся к зарплате, к тому же, регламентируется выплата отпускных той же главой ТК «Заработная плата», отмечается в определении о передаче дела № А68-14429/2009 в президиум ВАС. В итоге ВАС все же не приравнял отпускные к зарплате. НДФЛ по ним необходимо выплачивать в день их фактической выплаты, не дожидаясь конца месяца, за который они начислены.
Рекомендуйте новость коллегам:
читать всем! стоит ознакомиться не интересно 19 человек проголосовало
очень важное
Комментарии читателей
msm 09.02.2012 14:47
Если не путаю, Президиум наоборот сказал, что зарплата зарплатой, а ндфл с отпускных надо в день выдачи отпускных перечислять
http://www.youtube.com/watch?v=joSurGLXT7oДело № А68-14429/2009 Арбитражного суда Тульской области. Общество «Тулатеплосеть» против Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Тульской области
Результат : Оставить с/а без изменения, заявление (представление) без удовлетворения. Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 27.05.2011 по делу Арбитражного суда Тульской области №А68-14429/2009 оставить без изменения, а заявление ЗАО «Тулатеплосеть» — без удовлетворения». ( http://arbitr.ru/vas/presidium/nadzor/43772.html )
из определения: «Федеральный арбитражный суд Центрального округа
постановлением от 27.05.2011 названные судебные акты отменил в части
признания недействительным решения инспекции о начислении
93 946 рублей 57 копеек пеней. .
В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской
Федерации, общество просит отменить постановления судов
апелляционной и кассационной инстанций в части отказа в
удовлетворении требований общества по эпизоду начисления пеней по
налогу на доходы физических лиц,»
В общем судя по результативной части — приравнял к зарплате. Дождемся мотивировочной части и тогда отпишемся точнее. 0 0
Дмитрий 09.02.2012 16:51
Президиум принял постановление именно в пользу налоговиков, которые придерживались позиции, что отпускные это НЕ ЗАРПЛАТА и НДФЛ с них нужно удерживать не дожидаясь конца месяца. Позиция налоговиков, суда кассационной инстанции и Президиума здесь совпали. И из видеотрансляции заседания Президиума на ютюбе это тоже прослеживается, аргументы налоговиков в пользу того, что отпускные для целей определения момента удержания НДФЛ не являются зарплатой оказались более убедительными 0 0
Elena Степура 09.02.2012 17:01
спасибо. учтем
и извиняюсь за ошибку. мелькнула было мысль в пользу сомнений насчет приравнивания к зп — а в конце КАКОГО месяца перечислять налог (с учетом что отпускные заранее платят)? , но что налогоплательщик мог их выплатить в середине месяца и после этого до конца месяца не перечислять НДФЛ. такое в голове не укладывается)) 0 0
Константин С. 10.02.2012 09:55
Странно, первоначально был сделан другой вывод.
.
В итоге, судя по результативной части решения, ВАС все же счел отпускные зарплатой. «Таким образом, при определении даты фактического получения дохода в виде оплаты отпуска следует руководствоваться пунктом 2 статьи 223 Налогового Кодекса», сказано в упомянутом определении. 0 0
Гена 10.02.2012 10:48
провалили туляки простое дело. лучше б не брались.
надо было указывать на авансовую природу выплаты отпускных по ТК. нельзя было выплачивать отпускные после расчётного «удержания» НДФЛ. надо было выплачивать отпускные как делают все нормальные большие фирмы — грязными начисленными суммами и с округлением до целых тысяч.
когда барышня говорила о ежедневных массовых уходах летом в отпуск — необходимо было подчеркнуть, что авансовые выплаты были БЕЗ всякого расчёта НДФЛ и в полных тысячах или сотнях. иначе у кассира поехала бы крыша от отстёгивания некруглых сумм в копейках каждому отпускнику. как аванс выдаётся крупными купюрами, так и отпускные. природа одна.
а этому господину юристу ФНС я бы обязательно задал бы вопрос:
— пусть отпуск в две недели прошёл в середине-конце декабря 2011 года, но у фирмы был временный кассовый разрыв и не было денег на выплату. реально отпускные были выплачены в середине января 2012 года, после выхода отпускника на работу. означает ли позиция ФНС, что доход по отпускным возникает не в 2011 году, а в 2012 году? Позиция ФНС приводит к абсурду: отпуск прошёл в декабре 2011 года, а в справке 2-НДФЛ его не будет ни в доходе этого года, ни в НДФЛ_исчисленный, ни в НДФЛ_удержанный. 0 0
Elena Степура 10.02.2012 11:17
«Странно, первоначально был сделан другой вывод.»
да, был. но он был неправильный. не посмотрела видео из-за цейтнота , mea culpa. А в данном случае, когда в определении нормально не изложены обстоятельства дела, надо было.
«Позиция ФНС приводит к абсурду»
логично, если б ВАС постановил, что более ранняя из дат должна быть датой уплаты НДФЛ: последний день месяца начисления или дата фактической уплаты. возможно, в мотивировочной части будет.. (не зря же по зарплате есть этот п.2 ст.223 — если задерживают выплату зп, то НДФЛ все равно вовремя). Почему и логичнее было бы приравнять все-таки к зарплате 0 0
Elena Степура 02.04.2012 16:56
вышло постановление ВАС
из которого следует, что отпускные — это все-таки зарплата, но при этом не все зарплатные нормы к ним применимы 0 0
Источник: www.audit-it.ru
Статья 122 ТК РФ. Порядок предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков
Право на отпуск возникает у работника после шести месяцев его непрерывной работы у конкретного работодателя. Статья 122 ТК РФ оговаривает право предоставления работнику отпуска и до истечения этого срока. Помимо этого, данной статьей установлен и перечень категорий работников, которым отпуск должен быть предоставлен по их заявлению и до истечения этого срока.
Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 N 197-ФЗ
Полный текст статьи, путеводители, дополнительная информация – в КонсультантПлюс
- беременные работницы — ежегодный отпуск им предоставляется непосредственно до отпуска по беременности и родам или после него;
- несовершеннолетние работники;
- работники — усыновители детей в возрасте до 3 месяцев;
- мужья беременных работниц в период нахождения их в отпуске по беременности и родам (статья 123 ТК РФ);
- а также другие категории работников, чье право на отпуск по требованию оговорено федеральными нормативными актами.
Отпуска для совместителей предоставляются по основному месту и по совместительскому месту работы одновременно (статья 286 ТК РФ). При этом если к моменту ухода в отпуск на основном месте работы совместитель еще не обрел право на отпуск на месте работы по совместительству (проработал там менее 6 месяцев), то отпуск за год предоставляется ему по данному месту работы авансом, полностью, и полностью же оплачивается.
Предоставление отпуска авансом возможно и в других случаях, оговоренных локальными нормативными актами конкретного работодателя.
Продолжительность отпуска
Продолжительность основного ежегодного отпуска, предоставляемого работнику, не может составлять менее 28 календарных дней. В данный период не включаются праздничные дни.
Минимальная длительность ежегодного отпуска не зависит от установленного для работника режима рабочего времени (нормальное, неполное или сокращенное). Отметим, однако, что для отдельных работников Трудовым кодексом и федеральным законодательством установлен особый, удлиненный ежегодный отпуск. Так:
- продолжительность минимального отпуска для несовершеннолетних работников равна 31 дню;
- ежегодный отпуск для работников-инвалидов не может длиться менее 30 дней;
- минимальная продолжительность отпуска для работников детских учреждений составляет 43 дня;
- работники учреждений образования и педагоги имеют право на ежегодный отпуск минимальной продолжительностью от 42 до 56 дней;
- следователям прокуратуры и прокурорам гарантирован ежегодный отпуск длительностью не менее 30 дней.
Во всех указанных выше случаях продолжительность отпуска указана в календарных днях.
График отпусков
Для учета отпусков на предприятии разрабатывается график отпусков. Утверждение графика отпусков должно иметь место не позднее чем за две недели до конца года. В графике указываются ФИО, структурные подразделения и должности работников, а также период отпуска и его продолжительность.
Соблюдение графика обязательно для обеих сторон трудовых отношений. С графиком работник должен быть ознакомлен под подпись.
Предоставление отпуска
Предоставляться отпуск работнику должен до истечения текущего рабочего года. Если имеются причины, по которым отпуск не может быть предоставлен в оговоренный графиком отпуска срок, то новая дата отпуска должна быть определена по соглашению с работником.
Отказ от предоставления отпуска в течение двух лет подряд запрещается.
Если трудовой договор с работником был заключен на срок менее 2 месяцев, то вместо отпуска при увольнении может быть предоставлена компенсация. Размер ее рассчитывается следующим образом: два рабочих дня за один месяц работы.
Разделение и перенос отпуска
Допускается предоставление отпуска по частям. Разделение отпуска производится по соглашению между работником и работодателем, причем хотя бы одна из частей отпуска должна иметь продолжительность не менее 14 календарных дней (статья 125 ТК РФ).
Также по соглашению между сторонами трудового договора отпуск может быть перенесен в случаях, если:
- работник не был предупрежден о начале отпуска в двухнедельный срок до его начала;
- работнику своевременно не были выплачены отпускные.
Оплата отпуска
Не позднее чем за три дня до начала отпуска работнику должны быть выплачены отпускные. Сумма отпускных облагается НДФЛ, единым социальным налогом, взносами на обязательное пенсионное страхование и на страхование от несчастных случаев и профессиональных заболеваний в общем порядке. Порядок расчета отпускных оговорен статьей 139 ТК РФ.
Если отпуск был предоставлен работнику авансом и имело место увольнение работника до истечения года, в счет которого он получил этот отпуск, то отпускные, выплаченные этому работнику, удерживаются из его заработной платы.
Удержание не производится, если работник:
- уволен в связи с отказом от перевода по состоянию здоровья (на основе медзаключения) или в связи с тем, что у работодателя отсутствует возможность предоставить такому работнику соответствующее требованиям, оговоренным медзаключением, место;
- уволен в связи с сокращением штата или ликвидацией организации или ИП;
- является руководителем, его заместителем или главным бухгалтером, которые уволены по причине смены собственника имущества организации;
- уволен в связи с призывом на военслужбу или направлен на альтернативную гражданскую службу;
- был уволен ранее и восстановлен по решению ГТИ или суда;
- признается полностью нетрудоспособным на основании медицинского заключения;
- умер или признан судом умершим или безвестно отсутствующим;
- уволен в связи со смертью работодателя, а также в связи с признанием работодателя судом умершим или безвестно отсутствующим;
- не может продолжать трудовую деятельность в связи с наступившими чрезвычайными обстоятельствами.
Источник: assistentus.ru
