Компания на УСН, выигравшая право заключить госконтракт, может попасть в неприятную ситуацию. Заказчик пришлет ей договор с НДС, выделенным из цены. Просьбы исполнителя исключить НДС из цены контракта, как правило, ни к чему не приводят. Ведь после проведения тендера заказчик не обязан корректировать условия сделки.
Поэтому, отказавшись от подписания документа на условиях, предложенных заказчиком, победитель торгов рискует попасть в реестр недобросовестных поставщиков. Как быть в такой ситуации исполнителю, рассказал Минфин в письме от 15.08.2022 № 03-07-11/79299.
Как определяется НДС в цене госконтракта
Контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт. Кроме случаев, когда по закону о госзакупках извещение об осуществлении закупки или приглашение, документация о закупке, заявка не предусмотрены.
При осуществлении закупки в документации устанавливается его начальная (максимальная) цена – НМЦК.
НДС в ГОСЗАКУПКАХ // НДС в ТЕНДЕРАХ // ТЕНДЕРЫ и ГОСЗАКУПКИ для начинающих
При этом не предусмотрена возможность изменения цены закупки в зависимости от применяемой победителем тендера системы налогообложения. Иное предоставляло бы преимущества отдельным участникам закупки.
Наличие у одних поставщиков обязанности по уплате НДС, а у других ее отсутствие –предпринимательский риск лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность и выбравших определенную систему налогообложения.
Таким образом, контракт должен заключаться заказчиком по цене победителя запроса котировок вне зависимости от применяемой им системы налогообложения. Возможность уменьшения цены контракта на сумму НДС либо применять понижающий коэффициент, который применяется к каждой строке локального сметного расчета при условии применения участником УСН не установлена.
Поэтому, в связи с отсутствием в законе о госзакупках положений, позволяющих заказчику в одностороннем порядке корректировать (уменьшать) цену договора в зависимости от применяемой победителем системы налогообложения, договор заключается по цене, предложенной победителем закупки.
Следовательно, заказчик заключает договор по цене, предложенной таким участником на условиях, указанных в заявке. При этом, требования, предъявляемые к участникам тендера, применяются в равной степени ко всем участникам закупки и не могут содержать положения, обязывающие победителя заключить договор по результатам закупки по цене меньшей, чем предложена в ходе проведения закупки.
В 2019 году представители ФАС попытались решить рассматриваемую проблему, указав в письме № ИА/50880/19, в частности:
- в проекте контракта заказчик должен устанавливать вариативное условие о цене контракта «включая НДС/НДС не облагается». Такое условие о цене контракта используется в Типовых контрактах, утвержденных, в том числе, Минпромторгом в приказе от 12.03.2018 № 716 и Минздравом в приказе от 15.10.2015 № 724н. Указание в проекте контракта вариативного условия о цене контракта является обязательным и не зависит от волеизъявления заказчика;
- при направлении победителем закупки – «упрощенцем» протокола разногласий по вопросу исключения из проекта контракта условия о включении НДС в цену контракта с приложением документов, подтверждающих факт применения данного спецрежима, заказчик должен исключить названное условие и внести изменения в проект контракта — дополнить условием «НДС не облагается» с указанием основания.
Однако Верховный Суд в Решении от 09.12.2019 № АКПИ19-798 с таким подходом не согласился. Он пояснил, что указание в проекте контракта в качестве обязательного условия о цене «включая НДС/НДС не облагается» вне зависимости от желания заказчика представляет собой новое нормативно-правовое регулирование. А положения закона не регулирует вопрос об условиях проекта контракта, связанных с налогообложением.
То есть в проекте контракта можно указывать условие о цене только с НДС, вариативные формулировки недопустимы (Апелляционное определение Апелляционной коллегии Верховного суда от 19.03.2020 № АПЛ20-49).
Как победителю на УСН исполнять госконтракт
Указание в проекте контракта цены, включающей НДС, не говорит о нарушении прав участников тендера и не возлагает на победителя закупки, применяющего УСН, безусловной обязанности по исчислению и уплате налога.
По общему правилу организации и ИП, применяющие УСН, не признаются налогоплательщиками НДС. Уплачивать НДС «спецрежимник» может только в одном случае – если по собственной инициативе выставит счет-фактуру с НДС.
Поэтому, при невыставлении счета-фактуры продавцом-«упрощенцем» уплачивать НДС не нужно.
В вашем бизнесе уже возникла проблема по теме статьи? Есть срочный вопрос?
Источник: probusiness.news
Как учитывается НДС в контракте?
Один из самых актуальных вопросов при заключении государственного контракта – учет НДС в стоимости договора на выполнение работ, поставку товара или оказание услуг.
Согласно п. 4 ст. 3 44-ФЗ участником государственных торгов может стать любое юридическое или физическое лицо, в т.ч. в форме индивидуального предпринимателя. Законом также не установлены ограничения для формы налогообложения, которую использует поставщик. Участниками госзаказа могут стать организации, находящиеся на специальных режимах налогообложения, т.е. УСНО, ЕНВД и т.д.
НДС – налог на добавленную стоимость, который включается в стоимость реализуемого товара, работы или услуги и уплачивается в пользу государства в федеральный бюджет.
Стандартная ставка налога равна 20%, но также существуют отдельные виды товаров для которых применяется ставка налога в 10% и 0%.
► Видео: что делать если в контракте указан НДС?
44-ФЗ – НДС в стоимости контракта
Государственный заказчик, формируя начальную максимальную цену госконтракта, закладывает в нее также сумму НДС и в тендерной документации указывает НМЦК с учетом этого налога.
Некоторые заказчики учитывают, что в торгах могут принимать участие компании и индивидуальные предприниматели, находящиеся на специальных режимах налогообложения, и прописывают в условие, что налог на добавленную стоимость учитывается, только если подрядчик является его плательщиком, т.е. дают возможность победителю заключить контракт без НДС.
Примечание: даже если заказчик отметил такое условие не специально и при заключении контракта с победителем на УСН требует заплатить налог, можно подать жалобу в ФАС. В практике антимонопольного органа уже рассматривали такие дела, и решение выносилось в пользу Поставщика. Например, жалоба № 197/КС, несмотря на то, что Заказчик обращался в Арбитражный суд, судьи так же признали решение ФАС обоснованным.
Естественно, в такой ситуации участники на УСН имеют преимущество перед участниками на ОСНО, т.к. согласно ч. 1 и ч. 2 ст 34 44-ФЗ договор должен быть заключен на условиях, предусмотренных извещением о закупке, а цена является твердой и определяется на весь срок исполнения.
Это означает, что сумма НДС в контракте по 44-ФЗ, которая обязательна к уплате участником на ОСНО, для участника на специальном режиме будет дополнительным доходом.
Комплексное сопровождение участия в тендерах
подбор закупок / анализ документации /подготовка заявок / защита в ФАС / подписание контрактов
Но намного чаще встречаются ситуации, когда заказчик в документации просто указывает, что цена рассчитана с учетом налога на добавленную стоимость . Нормативной базой для выбора метода определения НМЦК и проведения расчетов служит Приказ МЭР РФ от 2 октября 2013 г. N 567, но в этом документе не регламентировано включение НДС в стоимость контракта. Однако заказчик формируя НМЦК должен учитывать условия планируемой закупки и, если предмет договора содержит товары, работы или услуги, облагаемые налогом на добавленную стоимость, сумму НДС необходимо включить в начальную (максимальную) цену.
В этом случае ситуация складывается иначе. Если заказчик в контракте установит условие выставить ему счет-фактуру, то опираясь на ту же статью 34 44-ФЗ, подрядчик будет обязан это сделать, т.к. это условие изначально было предусмотрено аукционной документацией. Как и в вышеописанном случае, победитель должен будет заключить госконтракт по цене, которую он предложил в ходе закупочной процедуры.
Примечание: пример рассмотрения подобной жалобы и решение в пользу Заказчика можно найти здесь.
НДС в контракте для УСН
Если участник работает на УСНО и не является плательщиком НДС, то выполнять такие условия окажется довольно накладно. Т.к. согласно п. 5 ст. 173 Налогового кодекса РФ в случае выставления лицами, не являющимися налогоплательщиками, покупателю товаров (в данном случае госзаказчику) счета-фактуры с выделением суммы налога на добавленную стоимость – вся сумма налога, указанная в этом счете-фактуре, подлежит уплате в бюджет.
Во-первых, участников, которые не обратят внимание на то, что цена контракта указана с НДС, может ждать неприятный сюрприз при его заключении. Т.к. предложенная ими цена не будет предусматривать еще и уплату налога в 20%. В этом случае подрядчик может подписать договор и исполнить его себе в убыток.
Во-вторых, если победитель откажется от заключения договора на таких условиях, то он может попасть в Реестр недобросовестных поставщиков.
Практика ФАС и АС по контрактам с НДС
Поставщики, работающие на упрощенной системе налогообложения, сталкиваясь с контрактами 44-ФЗ с НДС, зачастую подают жалобы в ФАС: как максимум – с целью подписать договор без учета налога, и как минимум – отказаться от заключения без внесения в РНП.
Практика Федеральной антимонопольной службы, а также Арбитражных судов в этом вопросе неоднозначна. Многое зависит от позиции конкретного управления.
В своей рабочей практике мы присутствовали на заседаниях, где представители контролирующих органов признавали право заказчика требовать с победителя госзаказа выставления счета-фактуры. Таким образом, даже если поставщик находится на специальном режиме налогообложения, ему придется подать налоговую декларацию и заплатить НДС с цены госконтракта.
И в этом случае, организации-“упрощенцы” находятся в наименее выгодной ситуации, чем компании на ОСНО, т.к. компании с УСН не смогут принять сумму к данного налога к вычету, в отличие от компаний на общей системе налогообложения.
Если Вы работаете на специальном режиме налогообложения, то важно просматривать условия заключаемого госконтракта также в плане включения НДС в НМЦК. Ведь даже, если Вы выиграете тендер, исполнение которого предусматривает выставление счета-фактуры и уплаты налога в бюджет, и обратитесь в ФАС для защиты своих интересов, велика вероятность, что решение будет принято в пользу заказчика.
Из-за отсутствия единства в практике УФАС и Арбитражных судов, нельзя заранее предсказать итог заседания по вопросам НДС в контрактах по 44-ФЗ. Рациональнее всего будет изучить подобные дела в интересующем регионе и опираться уже на практику конкретного УФАС.
Материал является собственностью tender-rus.ru. Любое использование статьи без указания источника — tender-rus.ru запрещено в соответствии со статьей 1259 ГК РФ
Контракт заключается по цене победителя конкурса (аукциона) вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя. Если победитель аукциона находится на упрощенной системе налогообложения, то заполнение графы «НДС» прочерком не меняет условий контракта.
Но при этом цена формируется не произвольно.
При формировании информации о цене контракта с указанием размера аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса) и информации о цене за единицу товара, работы, услуги (в том числе о цене запасных частей или каждой запасной части к технике, оборудованию, о цене единицы работы или услуги) указываются следующие сведения:
- цена контракта или (при наличии) ориентировочное значение цены контракта, в том числе сумма налога на добавленную стоимость;
- размер аванса в валюте контракта (если контрактом предусмотрена выплата аванса);
- размер аванса в относительном выражении в процентах от цены контракта (максимального (ориентировочного) значения цены контракта) (если контрактом предусмотрена выплата аванса);
- формула цены контракта и максимальное значение цены контракта (при наличии);
- цена за единицу товаров, работ, услуг, цена запасных частей или каждой запасной части к технике, оборудованию, цена единицы работы или услуги;
- цена товаров, работ, услуг в случае, если объектом закупки является несколько товаров, работ, услуг (при наличии);
- информация об экономии в натуральном и денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов (при заключении энергосервисного контракта).
При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке (ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 28.03.2017) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»).
Но при этом цена не исключает НДС. Согласно п.п. 1 и 2 ст. 424 ГК РФ договор исполняется по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены договора после того, как он заключен, допускается только в случаях и на условиях, предусмотренных самим договором либо законом в установленном им порядке.
Пример.
Контракт – 300 000 руб.
Итого без НДС – 255 000 руб.
НДС – 45 000 руб.
То есть вне зависимости от того, указан налог или нет, он начисляется. Однако мнение чиновников по этому вопросу неоднозначно.
Мнение чиновников
Налоговая база по НДС определяется исходя из цены, установленной контрактом.
Но вот в отношении начисления НДС мнения чиновников неоднозначны.
Первое мнение основывается на том, что индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не освобождаются от обязанностей налоговых агентов по налогу на добавленную стоимость (письмо Минфина РФ от 02.02.2011 № 03-07-07/02).
Второе мнение основывается на том, что цена является твердой и не подлежит увеличению на сумму НДС. Согласно ч. 2 ст. 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанной статьей и ст. 95 Закона № 44-ФЗ.
Закон № 44-ФЗ не регулирует вопросы применения или перехода на упрощенную систему налогообложения победителя конкурентной процедуры. Контракт всегда заключается по цене, предложенной победителем закупки. Сумма, предусмотренная контрактом за поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги, должна быть выплачена победителю закупки в установленном контрактом размере. Цена заключенного контракта может быть изменена только в случаях, предусмотренных ст. 95 Закона № 44-ФЗ (письмо Минэкономразвития России от 23.09.2016 № Д28и-2519).
Любой участник закупки, в том числе освобожденный от уплаты НДС и применяющий упрощенную систему налогообложения, вправе участвовать в закупках.
При этом согласно ч. 1 ст. 34 Закона № 44-ФЗ сумма, предусмотренная контрактом за выполненный объем работ, должна быть выплачена победителю закупок в установленном контрактом размере.
Таким образом, с учетом положений Закона № 44-ФЗ контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя закупок вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя (письмо Минэкономразвития России от 25.07.2016 № Д28и-1924).
ПОЗИЦИЯ МИНЭКОНОМРАЗВИТИЯ
Закон № 44-ФЗ не регулирует вопросы, связанные с порядком оформления сметы при заключении контракта с подрядчиком, операции по реализации работ, услуг которого не облагаются НДС.
— Письмо от 10.05.2016 № Д28и-1317.
Третье мнение основывается на выставлении или невыставлении счетов-фактур. В случае выставления лицами, не являющимися налогоплательщиками НДС, в том числе организациями и индивидуальными предпринимателями, перешедшими на упрощенную систему налогообложения, покупателю товаров (работ, услуг) счета-фактуры с выделением суммы НДС вся сумма налога, указанная в этом счете-фактуре, в соответствии с п. 5 ст. 173 Кодекса подлежит уплате в бюджет.
ПОЛЕЗНО ЗНАТЬ
Судебная практика по данному вопросу довольно разнообразна. Существует много решений, где сказано, что удержание заказчиком суммы НДС при оплате контракта неправомерно вне зависимости от того, что поставщик не является плательщиком НДС.
Судебная практика
Поскольку в Налоговом кодексе не установлен четкий порядок начисления НДС, то вопрос уплаты налога является спорным, не приходят к единому знаменателю и судьи.
Позиция первая. Уменьшение цены контрактов на сумму НДС по соглашению сторон не противоречит условиям контрактов и нормам действующего законодательства, поскольку не связано с изменением предусмотренного контрактами объема работ. Поэтому начиная с октября 2013 года налогоплательщик правомерно при исполнении муниципального и государственного контрактов определял налоговую базу по НДС и налогу на прибыль как общую стоимость выполненных по контрактам работ, уменьшенную на сумму НДС (Определение Верховного суда РФ от 21.10.2016 № 307-КГ16-11356).
Позиция вторая. Запасы материальных ценностей государственного резерва в силу прямого указания Федерального закона от 29.12.1994 № 79-ФЗ «О государственном материальном резерве» являются федеральной собственностью, не закреплены на праве хозяйственного ведения и оперативного управления за государственными предприятиями и учреждениями, следовательно, составляют казну РФ.
Следовательно, общество в силу абз. 2 п. 3 ст. 161 НК РФ является налоговым агентом по НДС. Однако в данном случае при совершении товарообменных операций не производилось выплат денежных средств за поставленную продукцию, в связи с чем удержание налога было невозможно.
Поэтому общество как налоговый агент должно было не перекладывать имущественную ответственность на Управление, а в соответствии с пп. 2 п. 3 ст. 24 НК РФ исчислить этот налог и сообщить налоговому органу о невозможности его уплаты.
Позиция третья. Продавец вводит добросовестного покупателя в заблуждение, заявляя о применении освобождения, использование которого неправомерно, а впоследствии предъявляет НДС к уплате покупателю. В данной ситуации продавец сам должен нести обязанность по уплате налога.
Операции по реализации товаров (работ, услуг) организациями, указанными в абз. 3 пп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ, освобождаются от обложения налогом на добавленную стоимость только в отношении товаров собственного производства и выполнения работ (оказания услуг) собственными силами. Реализация приобретенных товаров (работ, услуг) от обложения названным налогом не освобождается.
Правовая позиция по этому вопросу изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 27.08.2002 № 11351/01.
Необходимость уплаты налога на добавленную стоимость в рассматриваемом случае обусловлена действиями, совершенными обществом после заключения государственного контракта и договоров подряда (привлечение субподрядных организаций) и направленными на увеличение стоимости работ.
Неправомерно возложение на добросовестного покупателя обязанности по уплате налога на добавленную стоимость, не предъявленного к оплате продавцом, использующим гражданские права в целях ограничения конкуренции, получения преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и злоупотребляющим правом в иных формах (постановление Президиума ВАС РФ от 14.06.2011 № 16970/10).
Таким образом, суды тоже не имеют единого мнения в отношении начисления НДС по госконтрактам.
ПОЗИЦИЯ МИНЭКОНОМРАЗВИТИЯ
Договор по результатам закупки, победителем которой является участник, применяющий «упрощенку», заключается на условиях, определенных положением о закупке.
— Письмо от 13.07.2016 № Д28и-1834.
Особые правила по Закону № 223-ФЗ
Заказчик в целях оценки заявок не вправе уменьшить (увеличить) предложенную участником цену договора на сумму НДС.
В отличие от госзакупок НДС «упрощенец» не уплачивает в качестве налогового агента.
При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:
1) информационная открытость закупки;
2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;
3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;
4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.
Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения и, соответственно, ограничению конкуренции (постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.07.2015 № Ф03-3011/2015).
Согласно п. 7 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).
Заказчик вправе самостоятельно в положении о закупке определить порядок формирования цены договора, в том числе необходимость учета НДС при формировании цены договора.
При проведении оценки по критерию «цена договора, цена единицы продукции» заказчик в положении о закупке вправе предусмотреть порядок сравнения ценовых предложений участников закупки с учетом системы налогообложения, применяемой к таким участникам.
Например, при сопоставлении и оценке заявок при проведении закупки заказчик вправе определить в положении и установить в документации правила. В качестве единого базиса сравнения ценовых предложений могут использоваться цены предложений участников без учета НДС.
В случаях, когда результаты анализа не позволяют однозначно заключить о наличии права заказчика применить налоговый вычет НДС, либо если налоговый вычет НДС применяется в отношении части приобретаемой продукции, то в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений возможно использование цены предложений участников с учетом всех налогов, сборов и прочих расходов в соответствии с законодательством Российской Федерации (письмо Минэкономразвития России от 30.09.2015 № Д28и-2782).
Если иное не предусмотрено положением о закупке и условиями конкретного запроса котировок, сравнение предложенных цен должно осуществляться вне зависимости от того, включают они НДС или не включают его по причине того, что лица, предлагающие такие цены, освобождены от уплаты НДС. То есть сравнению подлежат абсолютные (полные) цены, предложенные участниками.
В то же время если документацией о закупке установлено, что сравнение заявок по цене осуществляется за вычетом НДС (для тех заявок, которые поданы участниками – плательщиками НДС), то именно так и должна быть произведена оценка.
ВАЖНО В РАБОТЕ
В случае выставления «упрощенцем» счета-фактуры сумму налога придется перечислить в бюджет.
Последствия выставления счета-фактуры
Срок для предъявления НДС связан со сроком выставления счета-фактуры. В счете-фактуре продавец выделяет сумму налога, что свидетельствует о предъявлении покупателю НДС.
Счет-фактура выставляется не позднее пяти календарных дней со дня наступления следующих событий:
- отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг);
- передачи имущественных прав;
- получения сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.
Если «упрощенец» выставил счет-фактуру с НДС, то в этом случае компания-«упрощенец» должна уплатить налог.
Если «упрощенец» выбирает безопасную стратегию, то такая компания или предприниматель уплачивают НДС.
При заключении субподрядного договора «упрощенец» выставляет счет-фактуру.
Счет-фактуру нужно будет выставить, если:
2) организация является комиссионером или агентом, который приобретает или продает товары (работы, услуги) от своего имени, но в интересах комитента или принципала (письма Минфина от 25.06.2014 № 03-07-РЗ/30534, от 20.07.2012 № 03-07-09/86);
3) организация является участником договора простого товарищества, ведущим общие дела, или доверительным управляющим и в рамках этого договора получает авансы или отгружает товары (работы, услуги).
Источник: buhpressa.ru
