НДС — это налог на добавленную стоимость, размер которого чаще всего составляет 20%. Этим налогом облагаются предприятия, находящиеся на общей системе налогообложения и создающие дополнительную рыночную стоимость. Простым языком это предприятия, которые реализуют товар (работы, услуги) по более высокой цене, нежели их себестоимость. Налог вычисляется из разницы между себестоимостью товара и последующей ценой его продажи, то есть выручкой.
В России НДС действует с 1 января 1992 года. Порядок его исчисления и уплаты первоначально был определён законом «О налоге на добавленную стоимость», с 2001 года регулируется главой 21 Налогового кодекса РФ.
Заключение контракта
Согласно части 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт. Исключение составляют случаи, когда в соответствии с Законом № 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.
Обеспечение заявки на участие в торгах
При формировании ценового предложения участник закупки предлагает цену контракта с учетом всех налогов и сборов, которые он обязан уплатить согласно НК РФ.
Законом № 44-ФЗ не предусмотрено право заказчика корректировки цены контракта (уменьшения на размер НДС), контракт заключается по цене, предложенной победителем закупки.
В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта обязательно в его текст включается положение о том, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения.
При этом в извещении об осуществлении закупки в обязательном порядке должна содержаться информация о начальной (максимальной) цене контракта (НМЦК, пункт 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ).
В соответствии с письмом Минфина России от 27.12.2017 № 24-03-08/87276, Заказчик при установлении НМЦК должен учитывать все факторы, влияющие на порядок формирования цены: условия, сроки поставки, расходы на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.
Согласно пункту 4 статьи 3 Закона № 44-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, исключение составляют оффшорные компании. Возможность участия в государственных закупках не ставится в зависимость от применяемой системы налогообложения.
Соответственно организации и ИП, применяющие специальные режимы налогообложения (ЕСХН, ЕНВД, УСН, ПСН), вправе участвовать в государственных и муниципальных закупках наравне с участниками, применяющими основную систему налогообложения (ОСНО), поскольку Законом № 44-ФЗ не установлено никаких ограничений для участников закупок в отношении применяемого ими налогового режима.
АРЕСТОВАННОЕ ИМУЩЕСТВО НА ТОРГАХ | Как принять участие в торгах, чтобы вашу заявку не отклонили?
Таким образом, требовать пересчета предложенной участником цены Заказчик не вправе.
В соответствии с письмом ФАС России от 18.06.2019 № ИА/50880/19 указание в проекте контракта вариативного условия о цене контракта «включая НДС/НДС не облагается» является обязательным и не зависит от волеизъявления заказчика. И на этапе заключения контракта победитель должен сформировать протокол разногласий, которым следует исключить данную вариативность.
Кроме того, рекомендуем обращать внимание на данный пункт проекта контракта, а в случае наличия однозначной формулировки «включая НДС», направить в адрес заказчика соответствующего запроса на разъяснение положений документации с целью ее корректировки.
Исполнение контракта
Согласно положениям, содержащимся в части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ цена не может быть уменьшена Заказчиком без согласия исполнителя.
Статья 95 Закона № 44-ФЗ содержит исчерпывающий перечень случаев, когда цена контракта может изменяться, уменьшение на размер НДС в их число не входит. Кроме того, согласно нормам Закона № 44-ФЗ и ГК РФ любое изменение условий контракта возможно только по соглашению сторон.
Только в случае согласия участника закупок Заказчик может подготовить дополнительное соглашение об уменьшении цены контракта на размер НДС, тем самым сохранив данную экономию в своем бюджете.
По общему правилу организации и ИП, применяющие УСН, не признаются плательщиками НДС. Поэтому, в ходе исполнения контракта, они не составляют и не выставляют Заказчику счета-фактуры.
В такой ситуации сумма НДС, которая учтена Заказчиком при определении НМЦК, будет дополнительной прибылью участника закупки.
Однако, на практике зачастую «недобросовестные» заказчики отказываются подписывать документы о приемке исполненных обязательств, если не выставлена счет-фактура с выделением суммы НДС, ссылаясь на условие контакта о том, что цена включает НДС.
Под угрозой одностороннего расторжения контракта и включения в РНП некоторые исполнители, применяющие УСН, вынуждены выставить счет-фактуру и уплатить НДС, что фактически приводит к двойному налогообложению и дискриминации.
Пунктом 2 части 13 статьи 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрена возможность уменьшения суммы, подлежащей уплате заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, связанных с оплатой контракта, если в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах такие налоги, сборы и иные обязательные платежи подлежат уплате в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации заказчиком.
Это единственный случай, предусмотренный 44-ФЗ, когда в контракт в обязательном порядке включается условие об уменьшении суммы, подлежащей оплате. В указанной норме речь идет именно о размере выплат контрагенту, а не уменьшении цены контракта.
Обращаем внимание, что данная норма относится только к физическим лицам и иностранным лицам (юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям), так как иные случаи, когда заказчик может быть налоговым агентом своего исполнителя, действующим законодательством не предусмотрены.
Мнение судей по вопросу НДС
Однако позиция судей с вышеприведенными рекомендациями и разъяснениями ведомств не всегда совпадает. Часть судей следуют вышеперечисленным выводам и выносят решения в пользу поставщиков на УСН, а другая часть становится на сторону заказчика.
В решении Арбитражного суда Ростовской области от 01.12.2015 по делу № А53-24060/2015 суд встал на сторону Заказчика, который в проекте контракта указал сумму победителя электронного аукциона с учетом НДС, не смотря на то, что победитель находился на УСН.
Аналогичное мнение отражено и в решении Арбитражного суда Курганской области от 26.01.2016 по делу № А34-6052/2015.
Помимо этого есть решения и в пользу поставщика, находящегося на упрощенной системе налогообложения.
Постановление ФАС ДВО от 13.08.2013 № Ф03-3381/2013: цена работ по контракту определена в соответствии с результатами открытого аукциона в электронной форме, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для изменения цены работ в одностороннем порядке, т.к. заказчик настаивал на уменьшении цены контракта на размер НДС, поскольку подрядчик применяет УСН.
Постановление АС Дальневосточного округа от 19.08.2019 по делу № А73-22807/2018: суд поддержал позицию УФАС и признал незаконным условие контракта о снижении его цены на сумму НДС, если участник, с которым будет заключен контракт, применяет УСН. При этом суды подчеркнули, что контракт по итогам аукциона заключается по цене, предложенной участником закупки, независимо от того, какую систему налогообложения он применяет.
Постановление АС Поволжского округа от 18.06.2019 по делу № А12-25318/2018: «Контракт должен заключаться заказчиком по цене победителя аукциона вне зависимости от применяемой им системы налогообложения. Корректировка (в том числе, уменьшение) заказчиком цены контракта, в зависимости от применения лицом, с которым заключается контракт упрощенной системы налогообложения, Законом о контрактной системе не предусмотрена, и противоречит принципу твердости цены контракта, установленного частью 2 статьи 34 Закона о контрактной системе».
Данная правовая позиция изложена в Определении Верховного суда Российской Федерации от 30.05.2019 № 305-ЭС19-391 по делу № А40-88142/2018: «установленная контрактом стоимость оплаты соответствующих товаров, работ или услуг не соотносится с налоговыми обязательствами победителя, поскольку является обязательством заказчика оплатить контракт в установленном размере при надлежащем его исполнении. Следовательно, налоговые обязательства участника закупки не могут быть регламентированы ни аукционной документацией, ни законодательством о контрактной системе в сфере закупок».
Незаконность действий заказчика по отказу в приемке исполненных обязательств в отсутствие счета-фактуры и указания на размер НДС в накладной подтверждается судебной практикой. Постановление АС Западно-Сибирского округа от 16.08.2019 по делу № А03-16525/2018: суд обязал заказчика принять товар и подчеркнул: независимо от условий контракта поставщик, применяющий УСН, вправе не выставлять счет-фактуру и не указывать НДС в накладной.
- любой участник закупки, в том числе, применяющий налоговый “спецрежим”, вправе участвовать в закупках на общих основаниях;
- при наличии сомнительных формулировок в проекте контракта использовать право направления запроса на разъяснение положений документации;
- контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя вне зависимости от применяемой последним системы налогообложения;
- применение победителем закупки “спецрежима” не влечет изменения условий контракта;
- корректировка заказчиком в одностороннем порядке цены контракта, предложенной победителем, не допускается;
- ни при каких условиях не формировать и не выставлять заказчику счета-фактуры, если участник закупки применяет специальный режим.
Источник: is-zakupki.ru
О том, как заключить контракт с победителем торгов на УСН.
Как заказчику заключить контракт с НДС, если победитель применяет УСН? Чем руководствоваться при принятии решения? Можно ли заключить контракт на всю сумму без учета НДС? Расскажем в статье.
УСН и НДС в закупках
Заказчик провел конкурентную процедуру, победителем которой оказался участник на упрощенной системе налогообложения. В цене контракта был выделен налог на добавленную стоимость. Основная сложность заключается в следующем.
Если поставщик согласится выставить счет-фактуру, которую обязан выставить, если соглашается работать с НДС, то у него появляется дополнительное налоговое обременение, на которое он явно не рассчитывал.
А без счет-фактуры заказчик не сможет принять НДС к вычету, если является плательщиком НДС. Заказчик неохотно пойдет на такие меры. Как поступить?
Участие в торгах предприятий на УСН
Участником закупок может выступать любое предприятие, вне зависимости от режима налогообложения, если оно соответствует требованиям, обозначенным заказчиком в соответствующей документации. В п. 4 ст. 3 Закона № 44-ФЗ указано, что участвовать в закупках может любое юридическое лицо (и физическое, зарегистрированное как ИП), вне зависимости от местонахождения, организационно-правовой формы и т.д.
Заказчик не может ограничивать право на участие в закупках тем, кто применяет УСН. Но в случае если цена контракта указана с НДС, а победил участник на «упрощенке» – возникает вопрос. Каким образом такой победитель должен уплатить НДС при УСН, ведь он законодательно не является плательщиком НДС?
Но вместе с тем и цена контракта – единица твердая и фиксируется на весь срок исполнения. Что делать? Будем разбираться.
Можно ли изменить цену контракта на сумму НДС
Если победителем в закупке оказывался участник на УСН, заключение контракта на всю сумму без учета НДС повсеместно практиковалось, поскольку весомым аргументом было то, что победитель на УСН не является плательщиком НДС. Судебная практика не была единообразна.
Решения принимались как в пользу заказчика, который не желал менять цену контракта на сумму НДС, так и в пользу участника, который не мог работать на условиях общего режима.
Но ситуация поменялась. Согласно определению Верховного суда РФ от 26.06.2015 № 306-КГ15-7929, контракт должен заключаться именно на тех условиях, которые были указаны заказчиком изначально. Если в проекте контракта сумма закупаемых товаров, работ и услуг была указана с НДС, то эти условия являются окончательными и не подлежат изменению вне зависимости от налогового режима, который применяет победитель. Но как такой поставщик сможет выписать счет-фактуру? Сможет.
Счет-фактура при УСН
Цепляясь за свое преимущество, поставщики на УСН забывают о главном. П. 5 ст. 173 НК РФ гласит о том, что организация на УСН обязана уплатить НДС в случае выставления счет-фактуры. То есть предприятие на УСН не только имеет техническую возможность выставить счет-фактуру, но и не рискует потерять право применения УСН в связи с выставлением счет-фактуры. Несмотря на то, что они действительно не являются плательщиками НДС, нет ни одного документа или судебного решения, которое запрещало бы им этот налог уплатить.
Нюанс коммерческой выгоды такой сделки наверняка вызовет вопросы у поставщика. Поскольку он обязан будет уплатить именно ту сумму налога, которую указал в счет-фактуре. В доход эта сумма не пойдет. Но раз проект контракта, в котором были обозначены условия с НДС, не вызвал вопросов, то и уплата НДС должна рассматриваться как обязательство, а не предмет обсуждения.
НДС у ИП на УСН
Физлица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, также имеют право на участие в закупках. На УСН для них также не предусмотрена обязанность по выделению НДС в цене контракта.
Эта позиция нашла отражение не только в НК РФ, но и в Письме Департамента таможенной и налоговой политики Минфина России от 01.07.2016 №03-11-11/38624. Письмо касается процедуры электронного аукциона, но носит универсальный характер. Но на практике цена контракта по-прежнему остается неизменной.
Источник: lektsia.com
Организация находится на УСН (объект — «доходы минус расходы»). Организация участвует в электронных аукционах на право заключения государственных и муниципальных контрактов, по результатам которых заключает контракты. Вправе ли организация учитывать в расходах суммы, уплачиваемые в обеспечение заявок на участие в аукционах?
Вопрос: Организация находится на УСН с объектом налогообложения «доходы, уменьшенные на величину расходов». Организация участвует в электронных аукционах на право заключения государственных и муниципальных контрактов, по результатам которых заключает соответствующие контракты. Вправе ли организация учитывать в расходах суммы, уплачиваемые в обеспечение заявок на участие в аукционах?
Ответ: С учетом судебной практики организация, применяющая упрощенную систему налогообложения, вправе учитывать в расходах суммы, уплачиваемые в обеспечение заявок на участие в открытых аукционах.
Обоснование: Согласно абз. 3 п. 1 ст. 346.14 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения при упрощенной системе налогообложения признаются в том числе доходы, уменьшенные на величину расходов.
В соответствии с пп. 5 п. 1 ст. 346.16 НК РФ при определении объекта налогообложения налогоплательщик уменьшает полученные доходы в том числе на материальные расходы.
В силу п. 2 ст. 346.16 НК РФ расходы, указанные в п. 1 этой статьи, принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в п. 1 ст. 252 НК РФ.
Расходы, указанные в пп. 5, 6, 7, 9 — 21, 34 п. 1 ст. 346.16 НК РФ, принимаются в порядке, предусмотренном для исчисления налога на прибыль организаций ст. ст. 254, 255, 263, 264, 265 и 269 НК РФ.
В целях гл. 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).
Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
В соответствии с пп. 6 п. 1 ст. 254 НК РФ к материальным расходам, в частности, относятся следующие затраты налогоплательщика: на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями, а также на выполнение этих работ (оказание услуг) структурными подразделениями налогоплательщика.
К работам (услугам) производственного характера относятся: выполнение отдельных операций по производству (изготовлению) продукции, выполнению работ, оказанию услуг, обработке сырья (материалов), контроль за соблюдением установленных технологических процессов, техническое обслуживание основных средств и другие подобные работы.
К работам (услугам) производственного характера также относятся транспортные услуги сторонних организаций (включая индивидуальных предпринимателей) и (или) структурных подразделений самого налогоплательщика по перевозкам грузов внутри организации, в частности перемещение сырья (материалов), инструментов, деталей, заготовок, других видов грузов с базисного (центрального) склада в цеха (отделения) и доставка готовой продукции в соответствии с условиями договоров (контрактов).
При этом перечень материальных расходов, указанных в ст. 254 НК РФ, является открытым.
Согласно п. 4 ч. 5 ст. 63 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в ст. 42 этого Федерального закона, указывается в том числе размер обеспечения заявок на участие в таком аукционе.
В соответствии с п. 5 ч. 11 ст. 66 Федерального закона N 44-ФЗ в течение одного часа с момента получения заявки на участие в электронном аукционе оператор электронной площадки возвращает эту заявку подавшему ее участнику такого аукциона в случае отсутствия на лицевом счете, открытом для проведения операций по обеспечению участия в таком аукционе участника закупок, подавшего заявку на участие в таком аукционе, денежных средств в размере обеспечения данной заявки, в отношении которых не осуществлено блокирование в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ.
В судебной практике разъяснено, что расходы на участие в аукционе являются частью производственного процесса, направлены на ведение хозяйственной деятельности для получения дохода, в связи с чем подлежат отнесению к расходам согласно положениям ст. ст. 346.16 и 254 НК РФ. Спорные расходы отвечают требованиям, предусмотренным ст. 252 НК РФ (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 08.10.2014 по делу N А13-9590/2013).
Н.Б.Тихонова
ООО «Эксперт-право»
03.12.2014
Источник: enterfin.ru