Гаппи Тимур Маркович, магистрант 1-го курса программы «Адвокатура и нотариат» Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России).
В настоящей статье автор рассматривает ряд вопросов, связанных с понятием адвокатской деятельности, в контексте ее соотношения с деятельностью предпринимательской. С опорой на мнения исследователей автор отмечает, что кардинальное отличие адвокатской деятельности от предпринимательской заключается в телеологическом аспекте: целью предпринимательской деятельности является систематическое извлечение прибыли, в то время как цель адвокатской деятельности носит неимущественный характер (законодатель определяет ее целью защиту прав и законных интересов, а также обеспечение доступа к правосудию для всех без исключения лиц вне зависимости от их социального и имущественного статуса). Также к особенностям адвокатской деятельности можно отнести требование квалифицированности услуг, обязательное участие в делах «по назначению», оказание «бесплатных» услуг малоимущим, несение дисциплинарной ответственности и др.
Основные принципы адвокатской деятельности и адвокатуры
Ключевые слова: адвокатская деятельность; предпринимательская деятельность.
The concept of advocacy activity and its correlation with business activity
Gappi Timur M., First-Year Master’s Student of the «Legal Profession and Notariate» Program of the All-Russian State University of Justice (RLA of the Ministry of Justice of the Russian Federation).
In the article the author considers some questions, connected with a concept of advocacy activity in the context of its ratio with business activity. With a support on opinions of researchers the author notes that cardinal difference of advocacy activity from business activity consists in teleologic aspect: the purpose of business activity is systematic generation of profit while the purpose of advocacy activity has non-property character (the legislator determines by its purpose protection of the rights and legitimate interests, and also ensuring access to justice for all persons regardless of their social and property status). Also it is possible to refer to features of advocacy activity the requirement of qualification of services, obligatory participation in affairs «to destination», rendering «free» services needy, execution of disciplinary responsibility, etc.
Key words: advocacy activity; business activity.
Определение понятия «адвокатская деятельность» в действующем Законе об адвокатуре дает вполне ясное понимание сущности данного вида деятельности и четкое указание на отграничение от предпринимательской деятельности. На «непредпринимательский» характер деятельности адвокатов неоднократно обращал внимание Конституционный Суд РФ . И тем не менее дискуссия о характере адвокатской деятельности, ее соотношении с предпринимательской юридической деятельностью, является ли она оказанием юридической помощи или юридических услуг, по-прежнему продолжается .
Что даёт статус адвоката? / Чем отличается адвокат от юриста?
Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.
См., например, Постановление Конституционного Суда РФ от 23 декабря 1999 г. N 18-П // СПС «КонсультантПлюс».
См.: Булатова Н. Правовая природа юридических услуг // Нотариус. 2009. N 5. С. 28 — 32; Вайпан В.А. Законность совмещения гражданином двух статусов: адвоката и индивидуального предпринимателя // Право и экономика. 2011. N 5. С. 4 — 12; Шаров Г.К. К спору о «коммерциализации» адвокатуры // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2011. N 4. С. 169 — 176; Токмаков И.С.
К вопросу об общей характеристике соглашения об оказании юридической помощи // Адвокатская практика. 2012. N 3. С. 25 — 30; N 4. С. 16 — 21; Грудцына Л.Ю. Гарантии независимости, самоуправления и финансирования адвокатской деятельности // Новый юридический журнал. 2013.
N 1. С. 33 — 48; Подольный Н.А. Качество защиты прав и законных интересов подозреваемых и обвиняемых, оказываемой адвокатами: подходы к решению проблемы со времени принятия «Учреждения судебных установлений» до наших дней // Адвокатская практика. 2014. N 6. С. 24 — 28; Чукреев А.А. К проблеме легального определения предпринимательской деятельности // Российский юридический журнал.
2015. N 2. С. 105 — 120; и др.
В целом в среде специалистов преобладает мнение, что адвокатская деятельность как особый вид публично-правовой деятельности не может быть предпринимательской, т.е. осуществляемой на свой страх и риск и, главное, направленной на извлечение прибыли.
Действительно, давая определение адвокатской деятельности, законодатель прежде всего определяет ее целью защиту прав и законных интересов, а также обеспечение доступа к правосудию для всех без исключения лиц вне зависимости от их социального и имущественного статуса. Иными словами, цель явно носит неимущественный характер, предназначена для удовлетворения не имущественных интересов субъектов адвокатской деятельности, а скорее интересов публичных, поскольку защита прав и законных интересов даже частных субъектов в своей совокупности обеспечивает интерес публичный.
В то же время целью предпринимательской деятельности согласно абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ является систематическое извлечение прибыли, т.е. цель этой деятельности носит исключительно имущественный характер, направленный только на удовлетворение частных имущественных интересов предпринимателя, хотя и ограниченный требованием законности и добросовестности при удовлетворении указанных интересов.
В качестве еще одного заслуживающего внимания момента можно отметить и то обстоятельство, что в отдельных случаях Законом на адвоката возложена обязанность осуществлять свою деятельность, т.е. есть определенный аспект принудительного исполнения своей деятельности, как это имеет место в случаях обязательного оказания помощи отдельным малоимущим категориям населения бесплатно или, например, участия в уголовных делах «по назначению», по требованию соответствующего правоохранительного органа. Такое «принуждение» к осуществлению деятельности является совершенно неприменимым в отношении предпринимателей, поскольку деятельность носит «рисковый» характер и последствия такого риска несет сам предприниматель.
См., например: Булатова Н. Указ. соч.; Токмаков И.С. Указ. соч. и др.
Кодекс профессиональной этики адвоката (принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.) // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2013. N 3.
В связи с этим стоит отметить, что в настоящее время принято выделять две формы адвокатской деятельности — процессуальную и внепроцессуальную, подразделяя их по признаку регулирования нормами процессуального законодательства. Если деятельность адвоката в гражданском, равно как и в арбитражном или уголовном, процессе регламентируется соответствующей процессуальной нормой, то деятельность признается процессуальной и облекается в процессуальную форму.
Если деятельность адвоката не регулируется процессуальной нормой, то такая деятельность признается внепроцессуальной. Использование термина «непроцессуальная форма» , на наш взгляд, является не вполне оправданным с филологической точки зрения, поскольку не вполне адекватно противопоставление форм через частицу «не», что может быть воспринято как отрицание одной формы другой, их противопоставление. Таким образом расцениваются противостоящие формы как «цензурная» и «нецензурная», взаимоисключающие друга. Как представляется, обе формы оказания юридической помощи не противостоят друг другу, а наоборот, дополняют, помогая тем самым адвокату использовать все возможные — как предусмотренные законом процессуальные, так и дополняющие указанные в Законе об адвокатуре и не запрещенные законом внепроцессуальные — способы осуществления адвокатской деятельности.
См.: Леонтьева Е.А. О деятельности адвоката-представителя в гражданском судопроизводстве // Адвокатская практика. 2008. N 4.
Что касается содержания адвокатской деятельности, то она, как было отмечено выше, характеризуется понятием «юридическая помощь», нередко отождествляемым с понятием «юридические услуги». Категорически противопоставлять данные понятия, как представляется, будет не вполне правильным, так как этимологически понятие «услуга» неразрывно связано с его содержательной частью — «оказание помощи», т.е. любая услуга — это прежде всего оказание помощи в каком-либо вопросе.
Так же как и услуга, такая помощь не может быть «навязанной», т.е. она должна быть добровольной, оказываемой на основе двустороннего соглашения между оказателем услуги (помощи) и ее получателем. Существенным обстоятельством, характеризующим адвокатскую деятельность, является то, что такая помощь (услуга) должна быть квалифицированной. Здесь стоит отметить, что требования об оказании квалифицированных услуг, о квалифицированном исполнении работ не содержит ни одна норма, регулирующая предпринимательскую деятельность. Есть лишь замечания о качестве оказываемых услуг или выполняемых работ, что они должны соответствовать условиям договора или по умолчанию соответствовать обычным требованиям для подобного вида работ (услуг) (ст. 721 ГК РФ).
Содержание понятия квалифицированности адвокатской деятельности в научной литературе является дискуссионным. Так, Н.К. Панько к содержательному критерию относит достижение результатов в оказании юридической помощи . В ряде случаев данное понятие отождествляется с критерием «качества» или «качество» рассматривается как признак квалифицированной помощи .
Панько Н.К. Реализация функции защиты на досудебных стадиях производства по уголовному делу // Адвокатская практика. 2002. N 3.
Гаврилов С.Н. К вопросу о толковании отдельных терминов в контексте построения корпоративной системы менеджмента качества юридической помощи (услуг) в адвокатуре // Адвокатская практика. 2010. N 5.
Тем не менее для адвокатской деятельности не представляется возможным в соглашении установить какую-то планку качества, равно как и оценить качество адвокатской деятельности по каким-то усредненным стандартам качества деятельности всех субъектов, оказывающих юридические услуги. Для адвокатской деятельности есть единственное мерило — квалифицированность оказанной помощи (услуги). Стандарты квалифицированности не имеют своего законодательного закрепления и определяются в случае возникновения сомнений компетентными органами самого адвокатского сообщества. При этом квалифицированность юридической помощи определяется не только и не столько достигнутым результатом, что характерно для предпринимательской деятельности, сколько исчерпанностью использования адвокатом всего допустимого правового ресурса при осуществлении своей деятельности, насколько полным и всеобъемлющим был сам процесс такой деятельности . Здесь можно вспомнить и запрет на оценку результата деятельности адвоката в зависимости от степени достижения желаемого результата, так называемого гонорара успеха, или премии адвоката . Данное обстоятельство еще раз подчеркивает, что результат адвокатской деятельности не может служить единственным мерилом качества такой деятельности, особенно в условиях состязательного процесса, а также непостоянства судебной практики, при которой сходные ситуации в различных судебных инстанциях заслуживают порой диаметрально противоположных оценок.
См., подробнее: Орлов А.А. Оценка юридической помощи, оказываемой в процессе познания адвокатом // Адвокатская практика. 2014. N 5. С. 3 — 9.
См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 23 января 2007 г. N 1-П; Определение Верховного Суда РФ от 26 февраля 2015 г. N 309-ЭС14-3167 по делу N А60-11353/2013 // СПС «КонсультантПлюс».
В целом взятый в последнее время курс на «профессионализацию» рынка юридических услуг ставит перед вопросом, а можно ли будет требовать от лиц, до недавнего времени оказывавших юридические услуги в качестве предпринимателей, т.е. свободно, на свой страх и риск, того же, что требует законодательство от адвокатов: квалифицированности услуг, обязательного участия в делах «по назначению», оказания «бесплатных» услуг малоимущим, несения дисциплинарной ответственности, от которой эти лица в настоящее время избавлены полностью, — или эти особенности адвокатской деятельности постепенно утратятся, в связи с чем последняя станет полностью «коммерческой», направленной исключительно на извлечение материальной выгоды для оказателя юридической услуги.
Однако все-таки, возможно, стоит сохранить существующую «двухуровневую» систему, в которой выделены группа профессиональных юристов, наделенных большими полномочиями и соответственно повышенной ответственностью, и группа прочих, возможно, не менее квалифицированных юристов, которые осознанно не хотят на себя брать повышенные обязательства перед обществом по исполнению публично-значимых функций?
Список литературы
Булатова Н. Правовая природа юридических услуг // Нотариус. 2009. N 5.
Вайпан В.А. Законность совмещения гражданином двух статусов: адвоката и индивидуального предпринимателя // Право и экономика. 2011. N 5.
Гаврилов С.Н. К вопросу о толковании отдельных терминов в контексте построения корпоративной системы менеджмента качества юридической помощи (услуг) в адвокатуре // Адвокатская практика. 2010. N 5.
Грудцына Л.Ю. Гарантии независимости, самоуправления и финансирования адвокатской деятельности // Новый юридический журнал. 2013. N 1.
Леонтьева Е.А. О деятельности адвоката-представителя в гражданском судопроизводстве // Адвокатская практика. 2008. N 4.
Орлов А.А. Оценка юридической помощи, оказываемой в процессе познания адвокатом // Адвокатская практика. 2014. N 5.
Панько Н.К. Реализация функции защиты на досудебных стадиях производства по уголовному делу // Адвокатская практика. 2002. N 3.
Подольный Н.А. Качество защиты прав и законных интересов подозреваемых и обвиняемых, оказываемой адвокатами: подходы к решению проблемы со времени принятия «Учреждения судебных установлений» до наших дней // Адвокатская практика. 2014. N 6.
Токмаков И.С. К вопросу об общей характеристике соглашения об оказании юридической помощи // Адвокатская практика. 2012. N 3 — 4.
Чукреев А.А. К проблеме легального определения предпринимательской деятельности // Российский юридический журнал. 2015. N 2.
Шаров Г.К. К спору о «коммерциализации» адвокатуры // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2011. N 4.
Адвокатура и адвокатская деятельность
Деятельность современной российской адвокатуры регламентируется в первую очередь Федеральным законом от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон об адвокатуре), нормы, связанные с участием адвоката в разных видах процессов, содержатся в соответствующем процессуальном законодательстве.
Понятие и структура адвокатуры РФ
В течение всего периода становления адвокатуры ее роль в государстве и системе органов государственной власти была особой. Этот институт не является государственным, но при этом невозможно представить систему правосудия без адвокатуры. Закон об адвокатуре предусматривает, что адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления (п. 1 ст. 3 Закона об адвокатуре).
Определение понятия адвокатской деятельности содержится в п. 1 ст. 1 Закона об адвокатуре. Адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном Законом об адвокатуре, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.
Необходимость адвокатуры закреплена конституционно: ч. 1 ст. 48 Конституции РФ гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи, а также предоставление такой помощи бесплатно в установленных законом случаях.
Применительно к уголовному процессу Конституция РФ предусматривает, что каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения (ч. 2 ст. 48 Конституции РФ).
Реализация указанного права заключается в том, что даже в случае, если у гражданина нет возможности оплатить помощь адвоката (защитника), такой защитник предоставляется ему в порядке ст. 51 УПК РФ. Отказ от защитника возможен только в порядке ст. 52 УПК РФ.
В целом можно утверждать, что основными признаками института адвокатуры являются его независимость от государства, законодательное признание необходимости данного института, осуществление деятельности квалифицированными специалистами на профессиональной основе.
С вопросом независимости адвокатуры связано понятие адвокатской тайны. Любые сведения, полученные адвокатом в связи с предоставлением юридической помощи, составляют адвокатскую тайну (ст. 8 Закона об адвокатуре). Адвокатскую тайну можно рассматривать и как гарантию доверия к адвокату со стороны доверителя, и как гарантию независимости адвоката — никто не может требовать разглашения адвокатской тайны.
Адвокатура существует как отдельный, независимый от государства институт, но при этом законодательно предусмотрено ведение реестра адвокатов и система самоуправления адвокатуры.
Реестр адвокатов ведется территориальным органом исполнительной власти в области юстиции (п. 1 ст. 14 Закона об адвокатуре). Все лица, которым присвоен статус адвоката, включаются в указанный реестр. Таким образом, всегда возможно проверить наличие статуса адвоката у конкретного лица.
Примечание. Сведения о наличии у лица статуса адвоката можно проверить на сайте адвокатской палаты соответствующего субъекта РФ. Например, www.AdvokatyMoscow.ru (Адвокатская палата Москвы), www.apmo.ru (Адвокатская палата Московской области).
Предусмотрено обязательное объединение адвокатов в рамках негосударственной некоммерческой организации — адвокатской палаты субъекта РФ (ст. 29 Закона об адвокатуре). В каждом субъекте РФ может быть организована только одна палата. Все адвокатские палаты субъектов РФ объединены в Федеральную палату адвокатов РФ (ст. 35 Закона об адвокатуре).
Каждый адвокат, являясь членом адвокатской палаты субъекта РФ, может осуществлять деятельность в одной из предусмотренных законом форм (ст. ст. 20 — 24 Закона об адвокатуре): адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро, юридическая консультация.
Будучи членом только одной адвокатской палаты, адвокат при этом вправе осуществлять адвокатскую деятельность на всей территории Российской Федерации без какого-либо дополнительного разрешения (п. 5 ст. 9 Закона об адвокатуре).
Кто может осуществлять адвокатскую деятельность?
Адвокатом является только лицо, получившее в установленном порядке право осуществлять адвокатскую деятельность (ст. 2 Закона об адвокатуре). Лицо, получившее статус адвоката, не имеет права вступать в трудовые отношения в качестве работника, а также занимать государственные должности, должности субъектов РФ, муниципальные должности. Исключение составляют научная, преподавательская, творческая деятельность, работа в качестве руководителя адвокатского образования, работа на выборных должностях в адвокатской палате субъекта РФ, Федеральной палате адвокатов, общероссийских и международных объединениях адвокатов.
Для приобретения статуса адвоката необходимо сдать экзамен квалификационной комиссии Адвокатской палаты субъекта РФ. Лицо, претендующее на статус адвоката, должно соответствовать следующим требованиям (ст. 9 Закона об адвокатуре):
— наличие высшего юридического образования (по аккредитованной программе) или ученой степени по юридической специальности;
— стаж работы по юридической специальности не менее 2 лет или в качестве стажера адвоката в течение от 1 года до 2 лет (п. 1 ст. 28 Закона об адвокатуре);
— наличие полной дееспособности;
— отсутствие непогашенной или неснятой судимости за совершение умышленного преступления.
Примечание. виды деятельности, включаемые в стаж работы по юридической специальности, установлены п. 4 ст. 9 Закона об адвокатуре.
Примечание. У лиц, высшее юридическое образование которых является впервые полученным высшим образованием, стаж работы по юридической специальности исчисляется не ранее чем с момента его получения.
Примечание. Иностранные граждане и лица без гражданства, получившие статус адвоката в порядке, установленном Законом об адвокатуре, допускаются к осуществлению адвокатской деятельности на всей территории РФ в случае, если иное не предусмотрено федеральным законом.
Порядок допуска к квалификационному экзамену установлен ст. 10 Закона об адвокатуре. Положение о порядке сдачи квалификационного экзамена и оценке знаний претендентов, а также перечень вопросов, предлагаемых претендентам, разрабатываются и утверждаются советом Федеральной палаты адвокатов (ст.
11 Закона об адвокатуре; Положение о порядке сдачи квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката, утв. Советом Федеральной палаты адвокатов 25.04.2003 (протокол N 2), Перечень вопросов для включения в экзаменационные билеты при приеме квалификационного экзамена от лиц, претендующих на приобретение статуса адвоката (для устного собеседования), утв. Советом Федеральной палаты адвокатов 28.01.2016).
Квалификационный экзамен состоит из письменных ответов на вопросы (тестирование) и устного собеседования. К устному собеседованию допускаются только претенденты, успешно сдавшие часть экзамена в виде тестирования.
Претендент, не сдавший квалификационный экзамен, допускается к повторной процедуре сдачи квалификационного экзамена не ранее чем через год.
адвокат должен принять присягу.
адвоката (п. 3 ст. 12 Закона об адвокатуре).
адвоката предусмотрены ст. ст. 16, 17 Закона об адвокатуре.
адвоката к участию в судебном процессе
адвокат представляет интересы доверителя на основании заключенного соглашения об оказании юридической помощи (ст. 25 Закона об адвокатуре). Соглашение может быть заключено как в интересах доверителя, так и в интересах указанного им лица.
адвоката или защитника.
адвоката в уголовном процессе
адвоката в качестве представителя такого потерпевшего обеспечивается дознавателем, следователем или судом (ч. 2.1 ст. 45 УПК РФ).
адвоката (ч. 2 ст. 49 УПК РФ).
Можно утверждать, что защитник является самостоятельной процессуальной фигурой в уголовном процессе, действует в интересах подзащитного, но от своего лица. Полномочия защитника в рамках уголовного дела предусмотрены ч. 1 ст. 53 УПК РФ.
адвоката — защитника в уголовном процессе связана невозможность отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого (ч. 7 ст. 49 УПК РФ).
адвоката в уголовном процессе, является наличие случаев обязательного участия защитника. Как уже было сказано выше, право на помощь защитника гарантировано ч. 2 ст. 48 Конституции РФ.
УПК РФ конкретизирует случаи, когда помощь защитника является обязательной (ч. 1 ст. 51 УПК РФ):
— подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ;
— подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним;
— подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;
— судебное разбирательство проводится в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 247 УПК РФ;
— подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу;
— лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь;
— уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей;
— обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК РФ;
— подозреваемый заявил ходатайство о производстве по уголовному делу дознания в сокращенной форме в порядке, установленном гл. 32.1 УПК РФ.
адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля по обстоятельствам, известным ему в связи с обращением за оказанием к нему юридической помощи (п. п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ).
Важно также знать, что тайну составляют и данные предварительного расследования: защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ.
За разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность в соответствии со ст. 310 УК РФ (ч. 3 ст. 53 УПК РФ).
адвоката и ордера (ч. 4 ст. 49 УПК РФ). Форма ордера утверждена Приказом Минюста России от 10.04.2013 N 47.
адвоката к защите. Указанный подход поддерживается судебной практикой (Апелляционное определение Московского городского суда от 26.07.2016 по делу N 33а-16240/2016; Апелляционное определение Московского городского суда от 18.05.2016 по делу N 33а-15386/2016).
адвоката в гражданском процессе
адвокатов на представление интересов в гражданском процессе — представителями в суде могут быть любые дееспособные лица, имеющие надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела (за исключением лиц, указанных в ст. 51 ГПК РФ).
адвоката в гражданском процессе менее распространены, чем в уголовном процессе, но они тоже существуют.
Адвокат, назначенный судом в качестве представителя ответчика, вправе обжаловать судебные постановления по данному делу (ст. 50 ГПК РФ).
адвокат, действующий на основании соглашения в гражданском процессе, является представителем своего доверителя, а не самостоятельной процессуальной фигурой, все действия он совершает не от своего имени, а от имени представляемого им лица.
адвокатским образованием (ч. 5 ст. 53 ГПК РФ).
адвоката одновременно ордером и доверенностью.
адвоката в арбитражном процессе
адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица, имеющие высшее юридическое образование либо ученую степень по юридической специальности. Требования, предъявляемые к представителям, не распространяются на патентных поверенных по спорам, связанным с правовой охраной результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, арбитражных управляющих при исполнении возложенных на них обязанностей в деле о банкротстве, а также иных лиц, указанных в федеральном законе (ч. 3 ст. 59 АПК РФ).
адвоката по назначению). Выбор представителя является исключительно прерогативой сторон.
В доверенности должны быть перечислены все полномочия, в том числе (как и в гражданском процессе) те, которые могут быть подтверждены только путем выдачи доверенности (ч. 2 ст. 62 АПК РФ).
адвоката в административном производстве
адвокаты и иные лица, обладающие полной дееспособностью, не состоящие под опекой или попечительством и имеющие высшее юридическое образование либо ученую степень по юридической специальности (ч. 1 ст. 55 КАС РФ).
адвоката в процесс осуществляется по инициативе доверителя на основании соглашения.
Адвокат назначается в качестве представителя, если представитель отсутствует у следующих лиц:
— административного ответчика, место жительства которого неизвестно;
— административного ответчика, в отношении которого решается вопрос о госпитализации в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях, в недобровольном порядке;
— административного ответчика, в отношении которого решается вопрос о психиатрическом освидетельствовании в недобровольном порядке;
— в других предусмотренных федеральным законом случаях (например, при решении вопроса о продлении срока госпитализации в недобровольном порядке — ч. 6 ст. 277 КАС РФ).
адвокатским образованием, а в случаях, предусмотренных КАС РФ, также доверенностью (ч. 4 ст. 57 КАС РФ). При этом ряд полномочий (ч. 2 ст.
56 КАС РФ) может быть предусмотрен только в доверенности.
адвоката в производстве по делам об административных правонарушениях
адвокат или иное лицо.
адвокатским образованием. Полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом.
В вопросе 10 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2015) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.03.2015) Верховный Суд РФ указал, что анализ ч. 3 ст. 25.5 КоАП РФ позволяет прийти к выводу, что она носит общий характер и распространяет свое действие на все стадии производства по делу об административном правонарушении, включая стадию обжалования вступившего в законную силу постановления по делу об административном правонарушении.
адвоката на подписание и подачу таких жалоб может быть подтверждено только ордером на исполнение поручения без дополнительного подтверждения этих полномочий в доверенности.
Защитник и представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении (ч. 4 ст. 25.5 КоАП РФ).
Защитник и представитель, допущенные к участию в производстве по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в рассмотрении дела, обжаловать применение мер обеспечения производства по делу, постановление по делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ (ч. 5 ст. 25.5 КоАП РФ).
Дата актуальности материала: 12.04.2021
Источник: pravo163.ru
Правовой анализ адвокатской деятельности как бизнеса или услуг, оказываемых за определенный гонорар
Рассматриваются отношения, складывающиеся в результате оказания юридической помощи при осуществлении адвокатом своей деятельности.
Страницы в журнале: 87-91
А.М. Байрамова,
Рассматриваются отношения, складывающиеся в результате оказания юридической помощи при осуществлении адвокатом своей деятельности. Основной целью исследования является проведение анализа норм материального права с использованием общих и специальных методов познания. Автором обосновываются характер и назначение адвокатской деятельности, пути совершенствования законодательной базы в области адвокатской деятельности.
Ключевые слова: адвокат, адвокатская деятельность, юридические услуги, бизнес.
В настоящее время адвокатская деятельность представляется наиболее популярной, чему способствует ситуация возрастания роли регионов в обеспечении стабильного и устойчивого социально-экономического развития страны. В таких условиях, когда каждый субъект права стремится создать для себя те блага, с помощью которых будет расти его собственное хозяйство, личный статус, а также статус семьи, все большую актуальность приобретают знания в области правовой сферы жизни. Востребованность в оказании помощи по правовым вопросам с каждым днем растет. Задача адвокатуры сводится не только к ведению процессов, но и к их предупреждению, а участие ее в делах ценно благодаря не только профессиональным знаниям, но и умиряющему влиянию на ход процесса и стремлению к уменьшению эмоциональности, которую вносят стороны в борьбе за торжество своих экономических расчетов [6, с. 1]. И этот факт дает повод задуматься о том, безвозмездно ли оказывается такая юридическая помощь.
Так, согласно ст. 2 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон № 63-ФЗ), адвокатом является лицо, получившее в установленном Законом № 63-ФЗ порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность.
Адвокат независим в своей профессиональной деятельности, им не могут осуществляться иные функции, что предполагает невозможность вступать в трудовые отношения в качестве работника, исключение составляет лишь род занятий, предполагающий научную, преподавательскую и иную творческую деятельности. Кроме того, адвокатам запрещается занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности.
Из этого следует, что адвокат полностью обособлен от государства и его структурных подразделений, и деятельность адвоката основана на оказываемом ему доверии, и главной его обязанностью является оберегать это доверие. При этом никакие обстоятельства не должны служить основанием для нарушения оказанного ему доверия.
Всякое действие адвоката, которое подрывает доверие, является профессиональным проступком. Злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката. Невозможно оправдать злоупотребление адвоката доверием, и правила крайней необходимости не имеют отношения к запрету доносить на подзащитного. Прав был Э. Бенедикт, писавший, что «адвокат, перешедший на роль свидетеля, лишает обвиняемого его последней опоры, данной ему законом в лице защиты то, что должно служить ему, обращается против него же» [1, с. 64].
Так, согласно пунктам 1 и 2 ст. 4 Кодекса профессиональной этики адвоката, принятого Первым Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003, адвокаты при всех обстоятельствах должны сохранять честь и достоинство, присущие их профессии. Необходимость соблюдения правил адвокатской профессии вытекает из факта присвоения статуса адвоката. Все это способствует обеспечению допуска к адвокатским услугам.
Слово advocatus возникло от латинского advocatio — обращение за помощью, судебная защита. Таким образом, основная задача адвоката всегда была, есть и будет помогать своими умениями, знаниями и опытом тому, кто обратился к нему за помощью. Следовательно, формулируя основные понятия и принципы профессиональной этики адвокатов, мы не можем отступить от простого и очевидного правила —адвокат должен быть максимально полезным для своего клиента [2, с. 40].
Законом № 63-ФЗ определены положения, которые указывают на гарантии доступности населению юридической помощи. Кроме того, обеспечиваются гарантии независимости адвокатской деятельности, причем такие гарантии обеспечиваются органами государственной власти, которые финансируют данную деятельность, если адвокатами оказывается юридическая помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, а также при необходимости органы государственной власти выделяют адвокатским образованиям служебные помещения и средства связи. Государством не контролируется деятельность адвокатов, как это наблюдалось в советские времена, а обеспечиваются гарантии независимости такой деятельности. Подобный подход законодателя является значительной победой всего адвокатского сообщества в борьбе с государством за свою независимость. По-другому стоит вопрос, когда речь идет о гонорарах, которые выплачиваются адвокатам за оказание юридической помощи.
Рассмотрим ряд дискуссионных вопросов, определяющих характер адвокатской деятельности. В настоящее время адвокаты преследуют коммерческие цели. Законом № 63-ФЗ не определена оценка деятельности адвоката, но, тем не менее, в условиях все большего развития потребностей человека такое положение стало наиболее актуальным.
Так, российское законодательство называет предпринимательством деятельность, направленную на получение прибыли [4, с. 130]. При этом услуги адвокатов по защите законных интересов граждан не могут являться предпринимательской деятельностью, поскольку это слишком ответственная и благородная работа, чтобы брать за нее деньги.
В то же время юридическая деятельность в России никак не лицензируется, и юристы без статуса адвоката практикуют в произвольных масштабах. Более того, отечественные законы не обязывают иностранные юридические фирмы сообщать о том, что их специализацией будет оказание юридических услуг. Поэтому самые профессиональные участники рынка — частные адвокаты, если, конечно, они не изобретают обходные пути, — оказываются в незавидной ситуации. Участники такого рынка используют несовершенство законодательства, приводя в пример страны, где адвокатура давно является важной отраслью экономики. При этом адвокатура даже такого молодого государства, как США, старше российской.
Как отмечал А.Н. Марков, до конца 1980-х годов адвокаты оставались особой кастой юристов, которым было разрешено получать гонорары за оказываемую юридическую помощь. Само собой, получали деньги и юрисконсульты, но это была зарплата штатных сотрудников организаций.
Тогда адвокатов воспринимали как оппозиционеров и чуть ли не таких же преступников, как и те, кого они защищали, людей, которые противопоставляли себя социалистическому образу жизни. В общественном сознании они стояли низко [6, с. 94]. Теперь все по-другому: адвокат — серьезная, востребованная, нужная обществу профессия.
Закон СССР от 19.11.1986 № 6051-XI «Об индивидуальной трудовой деятельности» разрешил на платной основе оказывать юридическую помощь всем юристам, а не только адвокатам [8, с. 16]. Лицензировать же деятельность таких специалистов стали только в 1995 году. Однако три года спустя лицензирование снова отменили. Кто лоббировал такой закон в Государственной Думе, сейчас уже никто не помнит.
Если говорить о Законе № 63-ФЗ, то, на первый взгляд, он дал адвокатам все, что им нужно, для того, чтобы чувствовать себя в привилегированном положении. Адвокаты не являются предпринимателями, в результате чего освобождены от налогового бремени. При этом Закон № 63-ФЗ говорит об обратном.
Так, адвокатские образования не облагаются налогом на имущество, на адвокатов не распространяются положения законодательства о контрольно-кассовой технике. Имеет место некая неопределенность в правовом статусе адвоката как налогоплательщика. Как отмечается В.А. Злобиным и Д.А. Шубиным, налоговое законодательство не учитывает особенностей адвокатской деятельности.
С одной стороны, регулирование налогообложения адвокатов производится наряду с регулированием налогообложения физических лиц, которые осуществляют предпринимательскую деятельность (оказывают услуги, выполняют работы по договорам гражданско-правового характера), с другой стороны, законодателем определены особенности налогообложения именно адвокатов [3, с. 4]. Так, Налоговым кодексом Российской Федерации 1998 года определены положения об обязанности адвокатов самостоятельно определять налоговую базу по налогу на доходы физических лиц по доходам от профессиональной деятельности за истекший налоговый период, которые учредили адвокатский кабинет при осуществлении адвокатской деятельности индивидуально, по сравнению с другими адвокатами, учредившими иные формы адвокатских образований (ст.
227). Адвокаты обременены неукоснительной обязанностью предоставления в налоговый орган по месту своего учета, т.е. по месту жительства, налоговой декларации формы 3-НДФЛ в срок не позднее 30 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом. Исчисленная в соответствии с декларацией сумма уплачивается адвокатами самостоятельно в срок не позднее 15 июля года, следующего за истекшим налоговым периодом. Если же адвокатом были получены доходы от индивидуальной адвокатской деятельности в течение года, то в его обязанности входит, согласно налоговому законодательству, в срок, не превышающий пяти дней по истечении месяца со дня появления соответствующих доходов, представить в налоговый орган налоговую декларацию формы 4-НДФЛ, утвержденную приказом МНС России от 15.06.04 № САЭ-3-04/366 «Об утверждении форм деклараций по налогу на доходы физических лиц и инструкции по их заполнению», указав сумму предполагаемого дохода в текущем налоговом периоде. В этом состоит преимущество адвокатов, которое на первый взгляд подтверждает сходство деятельности адвоката, оказывающего юридическую помощь, с предпринимательством, — сумма предполагаемого дохода определяется адвокатами самостоятельно [5, с. 17].
Помимо этого, по сравнению с другими гражданами, которые занимаются той или иной юридической деятельностью, у адвокатов имеются еще два немаловажных преимущества. К первому можно отнести режим адвокатской тайны, т.е. сведения, которые стали известны адвокату в той или иной степени, не подлежат разглашению, что в пользу доверителя. Ко второму можно отнести эксклюзивное право адвоката вести уголовные дела (правда, они постепенно его лишаются: с развитием в России института мировых судей представлять интересы истцов и подсудимых получили право и обычные юристы). Такие налоговые и смежные преимущества, которые имеются у адвокатуры, опосредованы возложением на адвокатов публично-правовых обязанностей (оказание юридической помощи по назначению органов следствия и суда), в выполнении которых, кстати, бизнес-адвокатура участвует только материально.
Таким образом, в целях разграничения профессиональной адвокатской деятельности и предпринимательской деятельности первая приобрела название «оказание юридической помощи», а не «юридических услуг». В результате услуги были отданы на откуп бесчисленным юристам, квалификация которых не нашла своей оценки со стороны закона.
При этом в налоговом законодательстве самостоятельно не определено такое понятие, как «помощь», адвокаты, тем не менее, ее осуществляют. Данная концепция дает повод задуматься о несовершенстве законодательства, которое ставит в тупик самих адвокатов, стремящихся оказывать надлежащую квалифицированную юридическую помощь и, наряду с этим, желающих получать за это соразмерное денежное вознаграждение, а не просто гонорары. Законом № 63-ФЗ, как отмечалось, никак не оценивается адвокатская деятельность в денежном эквиваленте, но и не ставятся запреты в этой области, поэтому можно судить о самостоятельности адвокатов в данном вопросе. Налицо неоконченная мысль законодателя.
1. Бенедикт Э. Адвокатура нашего времени. — Спб., 1910.
2. Васьковский Е.В. Основные вопросы адвокатской этики. — Спб., 1895.
3. Злобин В.А., Шубин Д.А. Налоги, уплачиваемые при осуществлении адвокатской деятельности // Бизнес-адвокат. 2002. № 19.
4. Крылова З.Г. Основы права: учеб. — М., 2000.
5. Левадная Т.Ю. Особенности налогообложения доходов адвокатов, учредивших адвокатский кабинет // Официальные материалы для бухгалтера. Комментарии и консультации. 2008. № 19.
6. Марков А.Н. Правила адвокатской профессии в России. — М., 2003.
7. Ривлин Э.С. Советская адвокатура. — М., 1926.
8. Этика адвоката (без автора) // Советская юстиция. 1941. № 11.
Источник: www.sovremennoepravo.ru
