В этой статье я расскажу про наиболее важные особенности оформления опционов на долю в компании (ООО) в российской юрисдикции. Моя первая статья, посвященная этой теме, вышла ещё в 2016 году, почти сразу после того, как опционы были «легализованы» в российской юрисдикции (произошло это 1 июня 2015 года).
Тогда я описал свой первый опыт оформления опционов по-новому законодательству. С тех пор прошло немало времени, практика оформления опционов в российском праве более или менее «устаканилась» и появились более чёткие правила игры в этой сфере. О них и поговорим.
Итак, краткий экскурс в тему. Опционы применительно к теме данной статьи — это гибкие «договоры», позволяющие одной стороне приобрести (забрать) долю в уставном капитале компании, принадлежащую другой стороне, при наступлении тех или иных (оговоренных сторонами в договоре) условий.
Всё чаще опционы используются в инвестиционный сделках, когда участники сделки хотят застраховать свои риски — если какая-то из сторон сделки нарушит свои обещания (обязательства), то другая сторона вправе во внесудебном порядке (на основании опциона и при участии нотариуса) забрать долю первой стороны в бизнесе (компании). Конечно, не менее редко (скорее даже чаще) опционы используются в качестве инструмента мотивации ключевых сотрудников в компаниях, особенно стартапах. В таких случаях сотрудник также вправе на основании опциона и при участии нотариуса (при наступлении соответствующих предусмотренных договором (опционом) условий) получить долю в компании, то есть фактически забрать часть доли у того или иного основателя. Как видим, опцион может выполнять роль как санкции, так и поощрения. Поэтому я называю опцион гибким договором, позволяющим решать довольно широкий спектр бизнес-задач.
Доли участников стартапа: что происходит при новых раундах
Условия, при которых опцион подлежит исполнению, могут быть очень простыми, например, истечение заранее установленного опционом срока, или сложными, например, достижение держателем опциона или компанией определённых KPI (в том числе, выполнение держателем опциона определённых действий или бездействия). Так или иначе опцион позволяет предусмотреть почти любые условия, при которых одна из сторон получит в собственность долю (часть доли) компании, принадлежащую другой стороне.
Однако, как это часто бывает в жизни и инвестициях — чем выше потенциальная доходность проекта, тем выше риски. Другими словами, гибкость и «внесудебная работоспособность» опциона влечёт повышенную сложность этого вида сделок.
Опцион является одной из самых сложных сделок. Сложность опциона обусловлена следующими факторами.
- Во-первых, опцион имеет длительный характер и при этом должен сработать в любой момент, поэтому при структурировании опциона делается упор на его устойчивость (это обеспечивается, как правило, включением в текст опциона условий корпоративного договора).
- Во-вторых, поскольку нотариус «росчерком пера» при реализации опциона может лишить человека доли в компании, стоимость которой может быть очень высокой, условия опциона должны быть максимально понятно и недвусмысленно сформулированы (это достигается за счёт высокого уровня так называемой «юридической техники»).
- В-третьих, объект опциона (применительно к теме статьи — доля в уставном капитале компании) должен не быть утрачен инициатором опциона в течение срока действия опциона, в противном случае по опциону нечего будет получать — в связи с этим опцион должен купировать все возможные варианты, при которых инициатор опциона может утратить долю в компании (это достигается за счёт проведения due diligence, внесения в устав компании соответствующих корректировок, внесения в текст опциона условий корпоративного договора и т.д.).
Опцион является сложной сделкой, требующей проведения значительных «подготовительных работ», владения высоким уровнем юридической техники, наличия видения максимально широкого спектра рисков и способности их нивелирования юридическими средствами. Поэтому использование так называемых «типовых форм» или «образцов» этой договорной конструкции крайне нежелательно, ибо результат сделки может оказаться противоположным желаемому.
Займ или доля? | Какой тип инвестиций в бизнес выбрать? | Плюсы и минусы для частного инвестора
Крайне удобной особенностью опциона является то, что инициатор опциона нужен только на этапе оформления опциона (его подписания и нотариального заверения). После этого опцион вместе с держателем опциона начинают жить своей жизнью и как только наступит предусмотренное опционом условие, доля в компании в «полуавтоматическом» режиме (при посредничестве нотариуса и без участия владельца доли) перейдёт от инициатора опциона к держателю опциона.
В связи с тем, что опцион является не совсем обычной сделкой (сильно отличается от других договорных конструкций), при его оформлении необходимо учитывать достаточно много важных аспектов, некоторые из которых приведу ниже.
1. Поскольку ответственность за исполнение опциона (реализацию сделки) несёт нотариус, опцион должен предусматривать такие условия, наступление которых можно будет доказать в кабинете нотариуса (к слову, я пока не знаю примеров выезда нотариуса, например, на производство для проверки наступления того или иного условия). В идеале в самом документе нужно прописать, какие именно доказательства будут достаточными для подтверждения наступления предусмотренных опционом условий.
2. Опцион нужно защищать корпоративным договором. Сам по себе опцион без корпоративно-правовой защиты — довольно слабый документ, ибо инициатор опциона (тот, кто выдал опцион) своей доли в компании может лишиться (продать, подарить, выйти из компании и так далее) и опцион даже при наступлении предусмотренных в нём условий нельзя будет фактически реализовать. Корпоративный договор же позволяет обеспечить «неприкосновенность» доли. Тем более что в настоящее время сведения о корпоративном договоре можно внести в ЕГРЮЛ (с помощью заявления по форме Р13014). И да, корпоративный договор может быть частью опциона, то есть фактически размещаться с ним в одном документе.
3. Для того, чтобы реализовать опцион (оформить его и исполнить) нужен грамотный и знающий тему нотариус. А нотариусов, которые на данный момент разбираются в теме опционов крайне мало, и, в основном, они сосредоточены в Москве. Поэтому найти грамотного в этой теме нотариуса важно заранее, в противном случае оформление и исполнение сделки может сильно затянуться во времени.
Некоторые из моих клиентов пытались самостоятельно найти нотариуса для оформления опциона в своих городах (не Москве), но рано или поздно всё-таки обращались за услугой к московским нотариусам. Я не утверждаю, что невозможно найти нужного нотариуса не в Москве, но опыт говорит, что основная масса подобных сделок проводится через московских нотариусов, поэтому у них есть необходимый опыт и они точно знают что и как делать. Во всяком случае, они смогут оформить опцион гораздо быстрее.
4. Некоторые клиенты (держатели опциона) спрашивают, можно ли будет в случае чего передать права по опциону третьему лицу. И это довольно сложный вопрос.
На мой взгляд, если личность выгодоприобретателя по опциону имеет существенное значение, то уступить права по опциону вряд ли будет возможно (без согласия инициатора опциона). Во всяком случае пункт 2 статьи 388 Гражданского кодекса РФ прямо говорит, что «не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника».
Однако Методическое пособие по совершению нотариальных действий в отношении долей в уставных капиталах ООО (утв. решением Правления МГНП от 22.07.2016) (далее — Методическое пособие) не делает таких оговорок и прямо указывает, что условие о запрете уступки прав по опциону очень желательно указывать в тексте опциона. В случае отсутствия такого условия уступка прав по опциону возможна в силу закона (п.7 ст.429.2 ГК РФ).
Думаю, что Методическое пособие нужно дополнить пунктом, в котором будет делаться исключение из вышеуказанной рекомендации в случае, если если личность выгодоприобретателя по опциону имеет существенное значение.
5. Что лучше — продать долю или подарить долю по опциону? Однозначного ответа на этот вопрос нет. В каждой конкретной ситуации данный вопрос решается индивидуально. Отмечу в этой связи только, что в случае дарения доли по опциону получатель доли должен будет заплатить НДФЛ (налог на доход физического лица) от рыночной стоимости доли, а рыночная стоимость доли может быть очень высокой. В случае, если доля по опциону продается, пусть даже, но «нерыночной» цене, то налог в данном случае платить приобретателю доли не придётся (если, конечно (что маловероятно), сделка не будет признана притворной — прикрывающей собой фактическую сделку дарения), НДФЛ в этом случае придётся заплатить продавцу доли (инициатору опицона), но только от суммы продажи.
В случае продажи доли есть, правда, ещё один крайне важный нюанс — это преимущественное право покупки доли иными участниками компании. Для того, чтобы обойти преимущественное право покупки доли на помощь снова приходит корпоративный договор, с помощью которого можно запретить другим участникам компании реализовывать преимущественное право покупки доли. Что касается случая с дарением доли по опциону, то преимущественное право покупки здесь не работает, поскольку доля не продаётся, а дарится.
Однако есть мнение, выраженное пункте 1.1.11 Методического пособия, о том, что преимущественное право покупки участников ООО пропорционально размерам своих долей гарантировано законом (абз.1 п.4 ст.21 Закона об ООО), поэтому оферта о намерении продать свою долю в уставном капитале ООО (читай — опцион) третьему лицу должна быть направлена участником, намеренным продать свою долю, в общество и считается полученной всеми участниками общества в момент получения ее обществом.
В связи с этим методическое пособие рекомендует нотариусу запрашивать для оформления опциона следующие документы:
- экземпляр или копия оферты (опциона) с отметкой общества о дате получения, или выданная обществом копия оферты (опциона), адресованная другим участникам и самому обществу, с указанием цены и других условий продажи, или нотариальное свидетельство о передаче документов;
- выданные обществом копии заявлений других участников об отказе от использования преимущественного права покупки с отметкой общества о дате их получения (если такие оформлялись);
- копия заявления самого общества об отказе от использования преимущественного права покупки (если такое оформлялось и вообще предусмотрено уставом общества);
- справка (заявление, письмо) общества о том, что на определенную дату заявлений участников с отказом от использования преимущественного права покупки или об акцепте оферты в общество не поступало.
Однако я не уверен, что все нотариусы на самом деле будут запрашивать указанные документы. Так или иначе, на мой взгляд, открытым вопросом является то, работает ли преимущественное право покупки в случае, если доля отчуждается по опциону, предусматривающему совершение держателем опциона того или иного достижения (написание кода, выполнение показателей по объёму выручки компании и так далее).
Но всё же, конечно, лучше подстраховаться и соблюсти предусмотренную законом и уставом компании процедуру реализации преимущественного права покупки доли.
6. Поскольку доля в компании может относиться к совместно нажитому имуществу супругов, то в случае, если инициатор опциона женат (замужем), нужно получить нотариально заверенное согласие супруги (супруги) на сделку, за исключением случаев, когда отчуждаемая по опциону доля была приобретена инициатором опциона на основании безвозмездных сделок, до регистрации брака или в порядке наследования, а также за исключением случаев отчуждения доли, которая принадлежит инициатору опциона в режиме раздельной собственности на основании брачного договора или на основании соглашения о разделе имущества между супругами.
7. Поскольку гражданское законодательство позволяет заключать смешанные договоры (договоры, включающие в себя элементы нескольких договорных конструкций), то опцион может являться частью другого договора, к примеру, корпоративного, лицензионного, договора коммерческой концессии и так далее. При этом сам «опцион» также может включать в себя элементы других договорных конструкций.
8. При оформлении опциона нужно учесть все возможные ограничения по заключению и исполнению такой сделки, предусмотренные уставом, корпоративным договором и законодательством. И если такие имеются в уставе и(или) корпоративном договоре, то нужно либо устранить их путём внесения в устав/корпоративный договор соответствующих изменений, либо (в том числе если такие ограничения предусмотрены законодательством) соблюсти процедуры, устраняющие такие ограничения.
Так, к примеру, такие ограничения могут существовать в качестве:
- предусмотренного уставом общества или корпоративным договором запрета на отчуждение доли третьим лицам (абз. 2 п.2 ст. 21 Закона об ООО);
- предусмотренного законом и (или) уставом общества и(или) корпоративным договором требования получить согласие других участников общества на совершение сделки (абз.1 п.2, абз. 1 п.10 ст. 21 Закона об ООО);
- предусмотренного уставом требования получить согласие общества на отчуждение доли в уставном капитале (абз. 2 п.10 ст. 21 Закона об ООО);
- предусмотренного уставом общества или корпоративным договором ограничения по максимальной или минимальной цене доли в случае её возмездного отчуждения;
- ограничений по распоряжению гражданином своим имуществом в рамках процедуры реструктуризации долгов гражданина (сделка, направленная на отчуждение доли, может совершаться гражданином только с выраженного в письменной форме предварительного согласия финансового управляющего, а также с даты введения реструктуризации долгов гражданина он не вправе вносить свое имущество в качестве вклада или паевого взноса в уставный капитал или паевой фонд юридического лица, приобретать доли (акции, паи) в уставных (складочных) капиталах или паевых фондах юридических лиц, а также совершать безвозмездные для гражданина сделки (п. 5 ст. 213.11 Закона о банкротстве);
- и так далее.
9. Если опцион на заключение договора предоставляется безвозмездно, условие о его безвозмездности обязательно должно быть оговорено сторонами в соглашении (п. 1 ст. 429.2 ГК РФ).
10. Поскольку опционом может быть предусмотрено условие (при котором возможен акцепт, то есть реализация опциона), наступление которого можно подтвердить только документами, полученными в обществе (доля в уставном капитале которого приобретается по опциону), то в опционе нужно сразу предусмотреть предоставление инициатором опциона держателю опциона полномочий (фактически доверенности) на получение в обществе всех документов, которые могут потребоваться при акцепте.
Помимо указанных полномочий на получение держателем опциона документов в будущем при оформлении опциона нужно сразу решить вопрос о предоставлени инициатором опциона держателю опциона всех необходимых для реализации опциона (акцепта оферты) документов (которые могут быть предоставлены уже к моменту заверении опциона у нотариуса), например, таких, как:
- документы, подтверждающие оплату доли;
- согласие супруга (супруги) инициатора опциона на заключение сделки;
- иные одобрения сделки (согласия на сделку);
- отказы от преимущественного права покупки доли;
- копию устава общества;
- и так далее.
На этом пока всё. Подписывайтесь на мой блог, будет ещё немало публикаций, раскрывающих эту и подобные темы. При возникновении вопросов или запросов на оформление опциона пишите по нижеуказанным контактам.
С уважением, Евгений Рябов, инвестиционный и корпоративный юрист, автор книги «Стартап и инвестор: правила игры»
Источник: zakon.ru
Доля участия в организации
— доля, выраженная в процентах, от 100% голосующих акций или долей в уставном (складочном) капитале организации, принадлежащая лицу.
Комментарий
Порядок определения доли участия одной организации в другой организации или физического лица в организации регулируется ст. 105.2 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ). Эти же правила применяются при определении доли участия физического лица в организации.
Доля участия в организации играет важную роль в налогообложении. Так, некоторые льготы зависят от того, какая доля участия в организации другого лица (например, льгота по пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ по налогу на прибыль применяется при условии доли участия не менее 50%).
Доля участия применяется и для определения того, являются ли лица взаимозависимыми.
Пример
Взаимозависимы организации в случае, если одна организация прямо и (или) косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов (пп. 1 п. 2 ст. 105.1. НК РФ )
Следует отметить, что в НК РФ под участием понимается участие в уставном капитале другой организации вне зависимости от ее организационно-правовой формы. Так владение акциями акционерного общества также признается в налогообложении участием в акционерном обществе (хотя в гражданском праве применяется термин «владение» акциями акционерного общества).
Доля участия лица в организации определяется в виде суммы выраженных в процентах долей прямого и косвенного участия этого лица в организации (п. 1 ст. 105.2. НК РФ ).
Пример
Организация А имеет 20% доли прямого участия в Организации Б, а также 10% доли косвенного участия в Организации Б.
Доля участия Организации А в Б – 30%.
Долей прямого участия лица в организации признается непосредственно принадлежащая такому лицу доля голосующих акций этой организации или непосредственно принадлежащая такому лицу доля в уставном (складочном) капитале (фонде) этой организации (п. 2 ст. 105.2. НК РФ ).
Пример
Организация А владеет 40% долей ООО «Бета».
Долей прямого участия Организации А в ООО «Бета» — 40%.
Долей косвенного участия лица в другой организации признается доля, определяемая в следующем порядке (п. 3 ст. 105.2. НК РФ ):
1) определяются все последовательности участия лица в организации через прямое участие каждой предыдущей организации (иного лица) в каждой последующей организации соответствующей последовательности;
2) определяются доли прямого участия каждой предыдущей организации (иного лица) в каждой последующей организации соответствующей последовательности;
3) определяются доли косвенного участия одной организации (иного лица) в другой организации каждой последовательности, при этом доля косвенного участия определяется как произведение долей прямого участия первых двух организаций (иных лиц) в последовательности, а при наличии последующего участия путем умножения получившегося произведения на долю следующего прямого участия в последовательности и каждого следующего получившегося произведения на каждую долю следующего прямого участия до последней организации в последовательности;
4) при наличии нескольких последовательностей участия суммируются все доли косвенного участия лица в организации, определенные в соответствии с п. 3.
Пример
Организация А владеет долей 40% в уставном капитале Организации Б
Организация А владеет долей 60% в уставном капитале Организации В
Организация Б владеет долей 30% в уставном капитале Организации Г.
Организация В владеет долей 30% в уставном капитале Организации Г.
Схематичное изображение этой ситуации:
Определим долю косвенного участия Организации А в Организации Г:
1) все последовательности участия лица в организации через прямое участие каждой предыдущей организации (иного лица) в каждой последующей организации соответствующей последовательности;
Организация А – Организаций Б – Организация Г
Организация А – Организаций В – Организация Г
2) определяются доли прямого участия каждой предыдущей организации (иного лица) в каждой последующей организации соответствующей последовательности
Организация А (40%) – Организаций Б (30%) – Организация Г
Организация А (60%) – Организаций В (30%) – Организация Г
3) определяются доли косвенного участия одной организации (иного лица) в другой организации каждой последовательности
Доля А — Б — Г = 40% * 30% = 12%
Доля А — В — Г = 60% * 30% = 18%
4) суммируются все доли косвенного участия лица в организации
Доля косвенного участия Организации А в Организации Г = 30%
Пример
Иванов владеет 50% акций в компании А. Компания А, в свою очередь, владеет 40% долей в компании Б.
Иванов имеет 50% прямого участия в компании А. Иванов и компания А взаимозависимые лица (так как доля участия более 25%).
Компания А имеет 40% прямого участия в компании Б. Компании А и Б взаимозависимые лица (так как доля участия более 25%).
Иванов имеет 20% косвенного участия в компании Б (50% * 40%). Иванов и компания Б не являются взаимозависимыми лицами (так как доля участия не более 25%).
Доля участия в контролируемой иностранной компании
Доля участия в контролируемой иностранной компании определяется с учетом особенностей, установленных п. 5 ст. 105.2. НК РФ .
Установлено дополнительное правило (п. 5 ст. 25.13 НК РФ ):
«При этом при определении доли физического лица в организации учитываются единоличное участие и участие совместно с супругами и несовершеннолетними детьми.»
Нормативка
Статья 105.2. «Порядок определения доли участия лица в организации» НК РФ
1. В целях настоящего Кодекса доля участия лица в организации определяется в виде суммы выраженных в процентах долей прямого и косвенного участия этого лица в организации.
2. Долей прямого участия лица в организации признается непосредственно принадлежащая такому лицу доля голосующих акций этой организации или непосредственно принадлежащая такому лицу доля в уставном (складочном) капитале (фонде) этой организации, а в случае невозможности определения таких долей — непосредственно принадлежащая такому лицу, являющемуся участником этой организации, доля, определяемая пропорционально общему количеству участников этой организации.
В случае, если акции (доли в уставном (складочном) капитале (фонде) организации входят в состав активов инвестиционного фонда или негосударственного пенсионного фонда, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации, доля прямого участия в такой организации определяется пропорционально доле участия (доле вносимого имущества во вклад) лиц в таком инвестиционном фонде (негосударственном пенсионном фонде), а в случае невозможности определения такой доли — пропорционально количеству лиц.
3. Долей косвенного участия лица в другой организации признается доля, определяемая в следующем порядке:
1) определяются все последовательности участия лица в организации через прямое участие каждой предыдущей организации (иного лица) в каждой последующей организации соответствующей последовательности;
2) определяются доли прямого участия каждой предыдущей организации (иного лица) в каждой последующей организации соответствующей последовательности;
3) определяются доли косвенного участия одной организации (иного лица) в другой организации каждой последовательности, при этом доля косвенного участия определяется как произведение долей прямого участия первых двух организаций (иных лиц) в последовательности, а при наличии последующего участия путем умножения получившегося произведения на долю следующего прямого участия в последовательности и каждого следующего получившегося произведения на каждую долю следующего прямого участия до последней организации в последовательности;
4) при наличии нескольких последовательностей участия суммируются все доли косвенного участия лица в организации, определенные в соответствии с подпунктом 3 настоящего пункта.
4. При определении доли участия лица в организации не учитывается участие, реализованное посредством владения ценными бумагами, приобретенными в рамках договора репо, заключенного в соответствии с Федеральным законом «О рынке ценных бумаг», или операции, признаваемой операцией РЕПО в соответствии с законодательством иностранного государства. При этом в целях определения доли прямого и (или) косвенного участия такие ценные бумаги учитываются у лица, которое является продавцом ценных бумаг по первой части РЕПО, за исключением случаев, когда ценные бумаги, проданные продавцом по первой части РЕПО, были им получены по другой операции РЕПО или операции займа ценными бумагами.
В случае неисполнения или исполнения не в полном объеме второй части РЕПО определение доли участия лица в организации осуществляется без учета особенностей, установленных настоящим пунктом.
5. При определении доли участия лица в организации не учитывается участие, реализованное посредством владения ценными бумагами, полученными в рамках договора займа ценными бумагами, заключенного в соответствии с законодательством Российской Федерации или законодательством иностранного государства. При этом в целях определения доли прямого и (или) косвенного участия такие ценные бумаги учитываются у лица, которое является кредитором (представляет ценные бумаги в заем), за исключением случаев, когда ценные бумаги, переданные в рамках договора займа ценными бумагами, были получены кредитором по другой операции займа ценными бумагами или операции РЕПО.
В случае неисполнения или исполнения не в полном объеме обязательств по возврату ценных бумаг по операциям займа ценными бумагами определение доли участия лица в организации осуществляется без учета особенностей, установленных настоящим пунктом.
6. При определении доли участия лица в организации учитывается также участие, осуществляемое с использованием иностранной структуры без образования юридического лица, в случае, если такое лицо признается контролирующим лицом этой структуры. При этом доля такого участия с использованием иностранной структуры без образования юридического лица определяется в порядке, аналогичном порядку определения доли косвенного участия лица в организации, осуществляемого с использованием другой организации, установленному пунктом 3 настоящей статьи, с учетом особенностей, установленных абзацем вторым настоящего пункта.
Для определения доли косвенного участия лица в организации при наличии более одного контролирующего лица иностранной структуры без образования юридического лица доля каждого из контролирующих лиц в такой организации определяется пропорционально вкладу каждого контролирующего лица в имущество, переданное этой структуре. В случае невозможности определения размера вклада в имущество, переданное такой структуре, доли всех контролирующих лиц в целях определения доли их участия в организации признаются равными, а их размер определяется исходя из количества контролирующих лиц такой структуры.
Правила, предусмотренные настоящим пунктом, применяются также при определении доли участия в организации, осуществляемого с использованием иностранного юридического лица, для которого в соответствии с его личным законом не предусмотрено участие (отсутствует уставный капитал или фонд).
7. Дополнительные обстоятельства при определении доли участия лица в организации учитываются в судебном порядке.
Пункт 3 статьи 105.1 НК РФ :
В целях настоящей статьи долей участия физического лица в организации признается совокупная доля участия этого физического лица и его взаимозависимых лиц, указанных в подпункте 11 пункта 2 настоящей статьи, в указанной организации.
Правовая позиция ВАС РФ
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2004 года N 3114/04 :
Исходя из норм Закона N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» к автономным некоммерческим организациям понятие «доля непосредственного участия» не применяется. Под непосредственным участием других организаций следует понимать участие (вклад) в образование имущества (уставного капитала) организации – т.е. организации с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) уставным (складочным) капиталом.
Историческая справка
С 1 января 2012 года доля участия определяется ст. 105.2. НК РФ (введена федеральным законом от 18.07.2011 N 227-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения»)
С 1 января 1999 года по 31 декабря 2011 года доля участия определялась по правилам ст. 20 НК РФ .
Рубрики:
Источник: taxslov.ru
О чем нужно хорошенько подумать собственнику перед тем, как принимать управленца в долю – мнение Максима Знака
В кризис для спасения бизнеса собственники могут передавать своим директорам часть акций (долю). Максим Знак, кандидат юридических наук, партнер АБ «Адвокаты «ЮрЗнак» рассказывает о некоторых заблуждениях наших собственников.
– Рассуждая о мотивации белорусских топ-менеджеров с позиции юриста, отмечу несколько интересных особенностей:
В гражданском законодательстве для описания комплексных явлений используются так называемые оценочные понятия. Обычно это довольно абстрактные выражения: «должная осмотрительность», «разумность», «добросовестность», «существенное» и т.п. И если возникает спор, только суд сможет определить, что, к примеру, является «разумным» в каждой конкретной ситуации.
Но иногда определение интуитивно понятно каждому. Например, введенное законодателем правило о заботе об имуществе как о «своем собственном» не требует дополнительных пояснений – каждый представляет, чем отношение к «своему» отличается от отношения к «чужому». Добросовестная забота о «чужом» имуществе и (что еще более сложно) о «чужой» прибыли – задача, которую собственник ставит перед наемным директором. При этом для ее успешного выполнения недостаточно составить красивую должностную инструкцию – желательно, чтобы у директора «глаза горели», то есть чтобы мотивация была на должном уровне.
Мотивация, как известно, может быть как позитивной, так и негативной. Белорусский законодатель уделяет большее внимание «темной стороне»: детально прописываются составы «должностных» преступлений, наработана богатая судебная практика по уголовным делам.
Забавно, что зачастую проблема недобросовестного менеджмента проявляется как раз в том, что наемный руководитель относится к имуществу предприятия «как к своему». Но не в том смысле, который подразумевает гражданское законодательство, а с точки зрения ст. 210 Уголовного кодекса «Хищение путем злоупотребления служебными полномочиями».
Злоупотребление полномочиями, хищение путем злоупотребления, получение взятки, подделка документов – в составах преступлений, описанных в УК, раскрываются различные грани недобросовестного поведения менеджеров.
Но стоит учитывать, что любые средства негативной мотивации – лишь защита от возможных нарушений. Но не стимулирование созидательных действий.
Запретами можно отучить руководителя совершать большие и маленькие проступки (получать незаконное вознаграждение, звонить в личных целях по служебному телефону и т.п.), и соблюдать установленные регламенты. Но, по моему мнению, не получится развивать бизнес. Считается, это можно сделать, передав наемному управленцу долю в компании.
Однако здесь существует много нюансов, на которых хочу остановиться подробнее.
Для чего собственники хотят взять руководителя в долю
Среди собственников существует устойчивое мнение, что если хочешь, чтобы что-то было сделано хорошо – это нужно делать самому. Возможно, это связано с тем, что бизнес в Беларуси еще юн, а капитал в частных корпорациях – консолидирован. Многие собственники полагают, что в принципе невозможно найти хорошего наемного директора и в полной мере поручить ему заботу о предприятии. Даже если административные функции будут возложены на привлеченного менеджера, управление бизнесом все равно должен осуществлять собственник.
Он может быть в роли председателя общего собрания, внештатного советника и т.п. Проявление предпринимательской инициативы, принятие бизнес-рисков и оперативное использование открывающихся возможностей – это то, что часто отличает управляющего-собственника от наемного менеджера.
Под собственником подразумевается не только учредитель унитарного предприятия (строго говоря, только он является собственником, то есть имеет вещные, а не обязательственные права на имущество), но и мажоритарные участники и акционеры. Лица, которые обладают наибольшим влиянием на принятие компанией решений и обычно получают наибольший процент прибыли. Проведя (возможно, ошибочно) параллель с личным опытом, и решив, что директор лучше работает, когда владеет долей в предприятии, собственник может решить сделать царский подарок – отдать долю «со своего плеча». Обычно передача доли проходит:
- либо после того, как предприятие достигло выдающегося результата (когда директор в полной мере показал свои способности и заслужил поощрение).
- либо (что происходит чаще) – в ситуации, когда дела идут неважно. И есть ничем не подкрепленная надежда, что все кардинально изменится, если директор станет совладельцем компании.
Но чтобы управленческие, предпринимательские способности после передачи доли раскрылись у руководителя в полной мере, они должны быть у него изначально. Иногда собственник может с удивлением обнаружить, что руководитель принимает долю как приятный бонус. Но ее получение не являлось его жизненным устремлением и не поменяло общее управленческое мировоззрение.
Зачастую размер передаваемой доли может быть определен по принципу «сколько не жалко» (кстати, иногда не жалко очень существенный процент). И нередко на этапе согласования (или объявления) размера доли переговоры заканчиваются. И директор, ставший участником общества, не получает четкую информацию за что и зачем она ему передается.
В чем собственники заблуждаются
Несовпадение взглядов на условия дальнейшей работы с бывшим директором, внезапно ставшим соучредителем и партнером по бизнесу, а также вечный конфликт между юридическим и «понятийным» восприятием роли собственника могут привести к корпоративной войне.
Возвысив наемного директора до своего уровня, собственник ожидает, что руководитель более успешно будет выполнять свою функцию. И можно будет удалиться на покой, оставив активное управление бизнесом в надежных руках.
Сразу можно увидеть допущенную логическую ошибку. Если собственнику будет позволено не работать и получать прибыль, то рано или поздно у нового участника общества может возникнуть вопрос: а почему для него действуют другие правила? С юридической точки зрения, ошибка заключается в том, что учредитель и вовсе не обязан заниматься управлением предприятия. Более того, он не обязан финансировать предприятие (за исключением обязанности по формированию уставного фонда). То, что на практике многие собственники развивают бизнес и осуществляют финансовые вложения (в том числе, в виде займов, передачи имущества в безвозмездное пользование и т.п.), не значит, что существует подобная обязанность с точки зрения закона.
Работая в организационно-правовой форме хозяйственного общества (ООО, ЗАО и т.д.), многие учредители руководствуются идейными соображениями, подходящими для других форм – например, производственного кооператива или полного товарищества. Это члены кооператива должны осуществлять трудовую деятельность или нести полную ответственность по обязательствам товарищества.
В случае с наемным директором может наступить момент, когда собственник будет искренне недоумевать, почему за проявленную «доброту» ему приходится расплачиваться частью в прошлом полностью своего бизнеса.
Нужно ли давать долю, если менеджера интересуют только деньги
Утверждения, что зарплата не может мотивировать наемного менеджера так, как стимулируют получаемые дивиденды, математически неверно. Если некая сумма может стать верным стимулом, то формула расчета этой суммы, как и процедура ее выплаты (премия или дивиденды) – это просто технические аспекты. Равно как и расчет прилагаемой налоговой нагрузки.
С помощью различных механизмов выплат можно предусмотреть, что наемный директор будет получать часть прибыли предприятия в качестве премии. При этом ее размер (либо сумма дополнительного вознаграждения для управляющего) может быть определена по соглашению сторон. Безусловно, над формулой расчета придется поработать. Но это не так сложно, как разрешать корпоративные конфликты.
Поэтому не стоит понимать предложение к участию в обществе как предложение к разделу заработанной прибыли. Если наемного директора интересует только это или если собственник согласен дать только это – лучше использовать другие механизмы для перераспределения финансовых потоков при поощрении. Ведь приобретая долю, участник получает другие права – например, на управление обществом и на отчуждение своей доли.
Опционы на вход и на выход
В практике иностранных компаний распространено использование опционов на приобретение акций. При выполнении определенных критериев работник получает возможность приобретения (в качестве вознаграждения либо на льготных условиях) определенного количества акций. При этом обычно такой «опцион» привязывает работника к предприятию, прогрессивно увеличиваясь по мере роста стажа. По белорусском законодательству, схожая процедура передачи акций (долей) может быть реализована через пакет договоров.
Каждый из них будет содержать определенные отлагательные условия (те самые критерии, которые должны быть достигнуты). С точки зрения права, процедура достаточно громоздка.
Но гораздо большей проблемой является ведение переговоров и детальное определение условий сотрудничества. Именно на этой стадии нужно объяснять «за что» и «зачем» доля дается, что происходит в ходе дальнейшего сотрудничества.
Хорошо составленный договор позволит руководителю понять, какого трудового подвига от него ожидают, чтобы он вошел в состав собственников. И что будет дальше.
Правильная передача доли предполагает не только опцион на ее приобретение, но и «настройку» учредительных документов. К примеру, для ООО это непропорциональное распределение прибыли, разный процент голосов по разным вопросам, особый порядок выхода.
Помимо опциона «на вход» можно предусмотреть опцион «на выход» – условия обратного выкупа доли при наступлении отлагательных условий. Описывающих, например, неблагоприятные сценарии (увольнение, резкое падение финансовых показателей и т.п.).
Кандидат юридических наук. EMBA Kozminski University
Область экспертизы: договорное право, инвестиции, корпоративное право, коммерческие споры, трудовое право.
Источник: probusiness.io
