Для снижения риска взыскания недоимки, которая может быть начислена в ходе налоговой проверки, некоторые управленцы переводят весь свой бизнес на новую компанию. Обычно перевод бизнеса происходит в ходе выездной налоговой проверки, когда сумма налоговых доначислений, по мнению менеджмента компании, может угрожать бизнесу. Это делается для защиты активов, которые могут пострадать в процессе взыскания налоговой недоимки. Суть перевода бизнеса заключается в том, что имущество, персонал, а также действующие договоры с поставщиками и клиентами фактически переводятся на аффилированную организацию, у которой нет налоговой недоимки. Иногда для этих целей специально создаётся компания, способная получить бизнес от аффилированного предприятия, проверяемого налоговиками.
Однако перевод бизнеса не является хорошей идеей по защите от риска взыскания налоговой недоимки. Руководствуясь Налоговым кодексом, инспекторы могут взыскивать недоимку одной компании с другой, аффилированной по отношению к первой. С компании, на которую переведён бизнес, взыскивается налоговая задолженность компании, с которой бизнес переведён. Подобный способ взыскания является одним из видов субсидиарной ответственностью. Особенность этого способа в том, что взыскивается не весь долг, а только его часть, которую инспекторы не смогли получить от организации, передавшей свой бизнес.
Перевод бизнеса. ВЗЫЩУТ налоги из прошлого?
Подобная субсидиарная ответственность возможна только при одновременном наличии следующих обстоятельств:
— компания перевела свой бизнес после того, как узнала о начале налоговой проверки в отношении себя;
— в результате перевода бизнеса у инспекции не получилось взыскать в полном объёме недоимку с проверяемой компании;
— взыскание с компании задолженности происходит в размере, пропорциональном тем средствам и имуществу, которые получены этой компании от своей аффилированной организации.
В настоящие момент налоговые органы активно применяют положения статьи 45 НК РФ при поиске компаний, с которых можно взыскать налоговую недоимку. Однако, иски о взыскании налоговой недоимки с компании, аффилированной налогоплательщику, обычно подаются тогда, когда налоговики не могут взыскать с налогоплательщика крупную сумму долга. По нашим сведениям, в Москве эта сумма составляет 50 млн рублей. Попробуем проанализировать практику применения данной нормы и выявим основные ошибки налогоплательщиков при переводе бизнеса.
В качестве примера рассмотрим кейс, в котором Девятый арбитражный апелляционный суд 04.03.2019 принял постановление по делу № А40-150079/18 о признании ООО «Владимирская пивоварня» (далее — ООО) взаимозависимым по отношению к ОАО «Пивоварня «Пятый океан» (далее — ОАО). Признание компаний взаимозависимыми позволяло взыскать с ООО налоговую задолженность ОАО в размере 87 млн рублей.
Фабула дела заключается в том, что ОАО в период выездной налоговой проверки признано банкротом и одновременно начала работу другая компания — ООО. У этих организаций имелся общий вид деятельности, они находились по одному адресу, использовали одни и те же телефонные номера, их интернет-сайты были схожи.
Франшиза Бюро переводов. Бизнес на переводе документов
Также ООО на праве аренды использовало оборудование ОАО, при этом, размер арендной платы был незначительным, а иногда арендные платежи вовсе не уплачивались. Кроме того, половина сотрудников ОАО были переведена в ООО с сохранением должностей, рабочего места и должностных обязанностей. Также ООО перезаключило договоры с контрагентами ОАО.
Более того, вся деятельность ООО контролировалась ОАО. У обеих организаций открыты счета в одном банке и вход в систему интернет-банкинга осуществлялся ими с использованием одного компьютера и по одному IP-адресу. Инспекции удалось доказать, что ОАО, формально не выступая учредителем ООО, фактически оказывало воздействие на принятие в ООО управленческих решений. Во многом этом связано с тем, что компании входили в один холдинг.
По мнению суда перевод всего бизнеса с ОАО на ООО имел единственную цель — уход от обязанности по уплате налоговой задолженности. С учётом перечисленных обстоятельств суд признал обе организации взаимозависимыми и взыскал с ООО задолженность по налогам, пеням и штрафам, которую в рамках выездной проверке инспекция начислила ОАО.
Проанализировав практику по аналогичным спорам, можно выделить следующие обстоятельства, позволяющие инспекции доказать факт перевода бизнеса на другую организацию:
1) создание новой компании в процессе проведения налоговой проверки или незадолго после её завершения, но перед ликвидацией организации, в отношении которой проходила эта проверка;
2) адреса обеих организаций совпадают;
3) компании имеют общие сайт, производственные ресурсы и контактный телефон;
4) расчётные счета открыты в одном банке;
5) вход в интернет-банкинг осуществляется через общий компьютер и IP-адрес;
6) новая организация использует товарный знак, принадлежащий взаимозависимой компании;
7) персонал одной из компаний формируется из бывших работников другой организации;
8) перевод сотрудников из одной компании в другую носит формальный характер, поскольку работники продолжают выполнять прежние функции и занимать прежние должности;
9) большинство контрактов с поставщиками и покупателями перезаключаются на новую компанию;
10) вновь созданная организация занимается той же деятельностью, что и компания, бизнес которой переводится;
11) передача недвижимости и других активов от одной компании другой происходит либо на безвозмездной основе, либо по стоимости, существенно ниже рыночной;
12) компании являются взаимозависимыми и фактически контролируются одним лицом.
При привлечении компании к субсидиарной ответственности существует риск взыскания задолженности по пене, рассчитанной по дату исполнения судебного акта, которым компания признана взаимозависимой по отношению к организации, имеющей налоговую недоимку (решение Арбитражного суда Нижегородской области от 17.04.2019 по делу № А43-4521/2019). Ранее в судебной практике подобного не встречалось.
Новые выпуски TAX ALERT доступны в телеграмм-канале «BLOGFISCAL».
Источник: zakon.ru
Доказательство перевода должником бизнеса на другую организацию
Недобросовестным контрагентом может быть создано новое юрлицо, на которое он переведет свой бизнес, чтобы избежать уплаты долгов, которые числятся за прежней организацией. Для взыскания задолженности необходимо доказать, что бизнес, которым контрагент занимается в рамках нового юрлица, идентичен бизнесу старой его компании.
Недобросовестные организации-должники используют различные способы, чтобы избежать выплаты задолженности. Они могут сделать перевод бизнеса на новое юрлицо, а старое при этом ликвидировать или просто забросить. В подобных ситуациях кредиторы испытывают сложности в приведении доказательств, необходимых для взыскания задолженности через суд, поскольку новое юрлицо не может быть привлечено к ответственности за долги прежней организации, а взыскание задолженности с руководителей не дает удовлетворительных результатов, поскольку недобросовестные контрагенты заботятся о том, чтобы заранее вывести активы.
Налоговой инспекцией был доказан факт перевода бизнеса на новое юрлицо компанией-должником
В одном из судебных разбирательств в подобных обстоятельствах оказалась ИФНС. Инспекторам ИФНС необходимо было привести доказательства наличия связи между старой организацией-должником и новым юрлицом. Дистрибьютором организации были получены доначисления на сумму 200 000 000 рублей.
В процессе взаимодействия с ИФНС дистрибьютором не были выполнены обязательства, и заранее было создано новое юрлицо, на которое были переоформлены договоры с контрагентами и переведен штат сотрудников. Прежняя организация прекратила свою деятельность. Сотрудники налоговой инспекции не смогли взыскать задолженность с организации и подали иск в суд. После рассмотрения дела в нескольких инстанциях дело перешло в Верховный Суд, который пришел к выводу о возможности перевода долга со старой организации на новую. Для этого необходимо было доказать идентичность бизнеса строй и новой организации (определение ВС РФ от 16 сентября 2016 года №305-КГ16-6003 по делу №А40-77894/15).
Как подтвердить перевод бизнеса
- Схожесть наименований, контактов и видов деятельности организаций.
- Одно и то же руководство.
- Новое юрлицо было создано после того, как стало ясно, что со старой организации будет взыскана задолженность.
- В новую организацию был переведен весь штат сотрудников старой организации.
- На новую компанию были перезаключены договоры с контрагентами.
- Получение платы новой компанией по договорам от контрагентов прежней компании.
- Новая организация является владельцем имущества прежней организации.
- Договоры с контрагентами были переоформлены на новое юрлицо по инициативе организации, при этом контрагенты получили соответствующие уведомления.
- Организацией-должником был передан бизнес новой организации на безвозмездной основе.
Источник: account-sib.ru
Субсидиарная ответственность за создание зеркального бизнеса
Создание нового общества и перевода бизнеса при появлении риска финансовых претензий со стороны кредиторов — схема не новая. Судебная практика активно развивает подход о необходимости привлечения к ответственности КДЛ за создание новых (зеркальных) обществ с целью перевода бизнеса.
В большинстве случаев на прежнее юридическое лицо назначается номинальный участник/директор либо аффилированное лицо, далее в отношении общества возбуждаются исполнительные производства по взысканию задолженности по налогам и иным обязательным платежам, блокируются счета из-за неисполнения обязанности по уплате налогов и непредоставления налоговых деклараций, и в конечном счете такое общество подлежит исключению из ЕГРЮЛ.
При этом новое общество продолжает вести хозяйственную деятельность со всеми активами, полученными от прежнего общества.
И еще недавно собственники бизнеса не несли ответственности за подобные действия.
Однако сегодня судебная практика активно развивает подход о необходимости привлечения к ответственности контролирующих лиц за создание новых (зеркальных) обществ с целью перевода бизнеса.
Как правило, период создания нового общества совпадает с периодом возникновения у основной компании первых признаков неплатежеспособности. И это не единственный признак перевода бизнеса.
основные признаки, на основании которых суды устанавливают перевод активов на зеркальное общество:
Сходное либо идентичное наименование общества.
Введение в состав органов управления основного общества номинальных/аффилированных лиц.
Схожий состав контролирующих лиц.
Идентичный перечень основных и/или дополнительных видов деятельности.
Идентичный адрес юридического лица.
Перевод всех или большей части работников на новое общество, что означает фактическое прекращение хозяйственной деятельности и невозможность получения прибыли основным обществом.
Передача имущества организации в пользу зеркальной компании безвозмездно либо возмездно, но без обеспечения, с существенной отсрочкой оплаты.
Перезаключение договоров с постоянными контрагентами на новое общество.
Прекращение исполнительных производств из-за отсутствия имущества основного общества, на которое можно обратить взыскание.
Прекращение исполнения основным обществом обязательств по уплате обязательных платежей, налогов.
Передача зеркальной компании в пользование доменного имени, интернет-сайта, товарного знака, телефонного номера.
Какие доказательства помогут установить перевод деятельности в суде:
Выписки из ЕГРЮЛ и материалы регистрационного дела общества из налогового органа, из которых можно установить дату создания нового общества (соотнести ее с ключевыми изменениями прежнего общества), а также юридический адрес, состав участников/директора, основной и дополнительные ОКВЭД организации).
Договоры купли-продажи доли в уставном капитале (в подтверждение введения в состав органов управления номинальных/аффилированных лиц и последующее доказывание их статуса).
Материалы уголовного дела (объяснения номинальных лиц о вхождении в состав общества за вознаграждение), судебные акты о привлечении указанных лиц к ответственности на основании ч. 1 ст. 173.2 УК РФ [незаконное использование документов для образования (создания, реорганизации) юридического лица/лиц].
Штатное расписание, которое позволит определить, какие работники были переведены из основного общества в зеркальное.
Бухгалтерские балансы (как правило, наблюдается динамика изменения бухгалтерского баланса в сторону резкого снижения активов у основной компании и одновременное увеличение финансовых и других оборотных активов у зеркального общества).
Акты судебного пристава о совершении исполнительных действий [судебный пристав, совершив выезд по юридическому адресу основного общества, может установить нахождение там и зеркального общества (Постановление 7 ААС от 05.12.2022 по делу № А03-13761/2020].
Договоры аренды нежилых помещений (зеркальное общество может иметь склад/производство по тому же адресу, что и основное).
Выписки из Росреестра о наличии/отсутствии прав на объекты движимого и недвижимого имущества, из которых можно установить, какое имущество и в какой период было передано в пользу зеркальной компании.
Выписки из ГИБДД о наличии/отсутствии у общества транспортных средств (если у компании был служебный автомобиль, которым пользовались работники, то он также будет переведен на новое общество).
Оборотно-сальдовые ведомости по счетам 62 и 76 (дебиторская задолженность) и счета 60 и 76 (кредиторская задолженность), из которых можно установить основных кредиторов и дебиторов общества и сделать вывод о переводе контрагентов на зеркальное общество.
Выписки по расчетным счетам организации, из которых можно установить взаиморасчеты с работниками (выплата заработной платы), поступления от контрагентов.
Ответы банков с предоставлением информации, кто являлся владельцем электронной подписи для дистанционного банковского обслуживания и с какого IP-адреса сдавалась отчетность компании (на практике зеркальное общество может сдавать отчетность с того же самого ip-адреса, с которого ранее отправляло прежнее общество).
Ответ удостоверяющего центра об использовании компаниями одного сертификата ключей проверки электронных подписей (ЭЦП).
Постановления судебного пристава об окончании исполнительных производств в связи с отсутствием у основной компании имущества, на которое можно обратить взыскание.
Справка налогового органа об открытых/закрытых счетах организации (зачастую при переводе деятельности прежнее общество закрывает свой расчетный счет/счета в кредитных организациях, что свидетельствует о фактическом прекращении финансово-хозяйственной деятельности).
Ответы организации-провайдеров с предоставлением информации о заключенных договорах об оказании услуг, об использованных ip-адресах (позволяет установить использование компаниями единого провайдера интернет-услуг).
Перечень признаков, как и доказательств, свидетельствующих о создании зеркальной организации, в законе отсутствует, следовательно, является открытым.
Это значит, что возможность установления судом перевода бизнеса на новое общество зависит в первую очередь от активных действий участников спора по сбору таких доказательств.
Так, например, в рамках дела № А03-13761/2020 суд дал оценку распечатке с сайта Зарплата.ру, на котором зеркальным обществом размещено объявление о поиске сотрудников, а контактным лицом указан руководитель основной компании.
Кто несет ответственность за перевод бизнеса
При установлении судом перевода деятельности на новое общество в зоне риска оказываются как реальные, так и номинальные собственники бизнеса, а также выгодоприобретатели.
При этом споры о привлечении к субсидиарной ответственности всегда сопровождаются выяснением судом мотивов перевода контролирующими лицами деятельности на новое общество.
А. Ответственность номинальных лиц
Как уже было сказано, зачастую собственники компании, переводя деятельность на новое общество, назначают на прежнее место номинальных участников и директора либо аффилированных лиц (родственников, знакомых, друзей).
Путем заключения договора купли-продажи доли в уставном капитале общества номинальные лица (как правило, за вознаграждение) становятся формальными собственниками общества.
И здесь необходимо отметить, что номинальный статус не означает потери возможности контроля над компанией, следовательно, не освобождает такого директора от ответственности за совершаемые действия. Это касается и лиц, номинально владеющих долей участия компании.
В этом случае, по общему правилу, номинальный и фактический руководители несут субсидиарную ответственность, предусмотренную ст. 61.11 и 61.12 закона о банкротстве, а также ответственность, указанную в ст. 61.20 закона о банкротстве, солидарно (абз. 1-й ст. 1080 ГК РФ, п. 8 ст.
61.11, абз. 2-й п. 1 ст. 61.12 закона о банкротстве).
Так, суд в Постановлении 7 ААС от 05.12.2022 по делу № А03-13761/2020 указал,
«Учитывая установленный факт перевода деятельности должника на ООО «КонТраст», Пигорев Д. И., который выступал в качестве номинального руководителя ООО «КонТРАСТ», не мог не знать о том, что деятельность ООО «КонТраст Алтай» является продолжением деятельности должника. Пигорев Д. И. своими действиями содействовал выводу активов должника на ООО «КонТраст». В этой связи нельзя утверждать, что Пигорев Д. И. не несет ответственности за наступление последствий такой деятельности в виде неспособности должника погасить требования кредиторов».
Кроме этого, предоставление лицом за вознаграждение своих паспортных данных для образования (создания, реорганизации) юридического лица (ст. 173.2 УК РФ) влечет наложение на такое лицо штрафа.
По смыслу разъяснений, изложенных в п. 6 Постановления Пленума ВС РФ № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», «руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (номинальный руководитель), не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от осуществления обязанностей по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом».
Для того, чтобы суд освободил номинального директора/участника от субсидиарной ответственности, ему необходимо совершить действия по раскрытию информации о фактическом руководителе и имуществе компании [п. 9 ст. 61.11 ФЗ от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»].
Однако такими случаями практика похвастаться не может.
Б. Ответственность фактических собственников бизнеса
Предполагается, что контролирующим лицом является:
руководитель должника или управляющей организации;
член исполнительного органа;
ликвидатор (член ликвидационной комиссии);
лицо, обладающее (самостоятельно или совместно с другими лицами) более 50% в уставном капитале должника; более 50% на собрании;
лицо, имеющее право назначать (избирать) руководителя должника;
лицо, извлекшее выгоду из незаконного или недобросовестного поведения менеджеров (ст. 53.1 ГК РФ).
Основой для признания лица контролирующим является право давать указания или возможность определять действия должника (п. 1 и 4 ст. 61.10 закона о банкротстве).
При этом такое право/возможность может предопределяться родством (свойством), должностным положением, доверенностью и иным образом.
Но сам по себе факт признания лица контролирующим не означает, что оно обязательно подлежит привлечению к субсидиарной ответственности.
Суд устанавливает степень вовлеченности лица в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника (п. 3 Постановления Пленума ВС РФ № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»).
В. Выгодоприобретатели
Пока не доказано иное, предполагается, что лицо является контролирующим, если это лицо извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в ст. 53.1 ГК РФ.
Контролирующим может быть признано лицо, извлекшее существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности.
Предполагается, что контролирующим является выгодоприобретатель, извлекший существенные преимущества из такой системы организации предпринимательской деятельности, которая направлена на перераспределение совокупного дохода, получаемого от этой деятельности лицами, объединенными общим интересом [например, единым производственным и (или) сбытовым циклом], в пользу ряда этих лиц с одновременным аккумулированием на должнике основной долговой нагрузки.
Это значит, что законом установлено два признака для признания лица выгодоприобретателем:
получение выведенного из компании актива;
извлечение преимуществ из организации осуществления компанией деятельности на базе другой.
Почему перевод бизнеса на новое общество влечет возможность привлечения к субсидиарной ответственности?
Несостоятельность организации является не только юридической, но и экономической категорией. Поэтому права кредитора несостоятельного лица на наиболее полное удовлетворение его требования за счет имущества предприятия-банкрота находятся в зависимости со значительным количеством обстоятельств (объем имущества должника, размер его активов, спрос на покупку этих активов, их действительная стоимость и другие).
При этом успешность хозяйственной деятельности компании, его имущественный комплекс, размер впоследствии предъявленных к предприятию требований и, как правило, их количество напрямую связаны со своевременным, добросовестным, эффективным осуществлением руководителями контроля за его деятельностью с целью не допустить объективного банкротства.
В ситуации наступления у предприятия банкротства в его экономическом смысле действия контролирующих лиц противопоставляются стандартам добросовестного поведения, заключающимся в должной степени осмотрительности руководителей и принятии ими управленческих решений, направленных на вывод предприятия из состояния дестабилизации хозяйственной деятельности (п. 3 ст. 53 ГК РФ, ст. 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).
Когда осуществление контролирующими лицами управления не отвечает интересам подконтрольного им общества (ст. 53 ГК РФ) либо преследует противоправные цели (ст. 10 ГК РФ), на них могут быть возложены негативные последствия их деятельности, в том числе приведшие к несостоятельности подконтрольного им юридического лица — невозможность полного удовлетворения предъявленных требований) (ст. 10, 61.11, 61.12 закона о банкротстве).
Основание для привлечения к субсидиарной ответственности — субсидиарная ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов — ст. 61.11 закона о банкротстве.
Совершение действий по переводу бизнеса (операционной деятельности, работников и активов компании) на вновь созданное (зеркальное) общество фактически парализует деятельность компании и исключает возможность кредиторами получить возмещение своих долгов.
Получается, что на прежнем обществе происходит аккумулирование долговой нагрузки, а новое — извлекает лишь выгоду от использования активов компании, доведенной до банкротства.
Как указал суд в Постановлении 7 ААС от 05.12.2022 по делу № А03-13761/2020:
«Фактически активы ООО «НСТ», включая сотрудников, помещение, перешли во владение и пользование ООО «КонТраст», осуществляющего под фактическим руководством Зырянова Е. Н. (в соответствии со сведениями ЕГРЮЛ в отношении ООО «КонТраст», руководителем и учредителем является Пигорев Д. И.) аналогичную деятельность с должником во избежание обращения взыскания на это имущество и с целью аккумулирования на ООО «НСТ » задолженности перед кредитором. При указанных обстоятельствах являются доказанными основания привлечения к субсидиарной ответственности ООО «КонТраст Алтай» и Пигорева Д. И. (ст. 61.11)».
В Решении АС Челябинской области от 15.12.2022 года по делу № А76-8929/2002 суд, удовлетворяя заявление, пришел к выводу:
«Таким образом, Комарчуком В. А. совершены действия по недопущению удовлетворения кредиторской задолженности путем прекращения деятельности должника и создания (продолжения) деятельности в ином юридическом лице, что не может быть отнесено к добросовестной модели ведения бизнеса. Указанные действия привели к прекращению деятельности должника и, как следствие, невозможности полного удовлетворения требований единственного кредитора, требования которого подтверждены вступившим в законную силу судебным актом, что в силу норм ст. 61.11 Закона о банкротстве является основанием для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности по обязательствам должника».
Интересная практика АСГМ (Определение от 05.12.2022 года по делу № А40-152966/20-185-256 «Б»), суд установил неоднократный перевод деятельности на новые организации, при этом каждое новое общество создавалось после исключения из ЕГРЮЛ прежнего:
«Учитывая, что обществами, созданными после возбуждения в отношении должника дела о банкротстве (28.08.2020), ООО «Хлебпром», ООО «СБР-Холдинг», хозяйственная деятельность по розничной торговле осуществлялась, суд приходит к выводу, что, создавая «зеркальное общество» и формально прекращая осуществление хозяйственной деятельности должника, контролирующие должника лица фактически создали ситуацию, при которой все активы должника были переданы новому обществу, что исключило возможность кредиторов получить возмещения задолженности».
Источник: probankrotstvo.ru
