Как уйти от дробления бизнеса

Традиционно бизнес ведут через несколько субъектов, все или часть из которых применяют специальные налоговые режимы. Так делают, когда надо одновременно продавать «с НДС» и «без НДС». Или когда деятельность ведут через несколько субъектов на спецрежимах, а консолидированный бизнес превысит ограничения.

Налоговые риски дробления бизнеса

Налоговые риски в группе субъектов предпринимательской деятельности (организации, ИП) могут быть связаны с объединением доходов группы субъектов и другими претензиями ФНС.

Если налоговая консолидирует деятельность субъектов

Основной риск — консолидация деятельности всей группы как единого субъекта для целей налогообложения. В этом случае налоговая объединяет их доходы и расходы. Возможны два варианта:

1. Консолидация в том числе субъектов на УСН, когда центр — лицо на ОСНО. Последствия: доначисление НДС, налога на прибыль для организаций или НДС и НДФЛ для ИП.
2. Консолидация субъектов на спецрежимах. Последствия: риск утраты права на применение спецрежима, перевод на ОСНО и доначисление налогов.
3. С апреля 2020 года встречается дробление лиц на ОСНО для применения пониженной ставки страховых взносов (15 процентов вместо 30) для начислений сверх МРОТ для субъектов малого и среднего предпринимательства. При налоговой консолидации право на применение пониженной ставки может быть утрачено.

При консолидации ФНС должна не только объединить доходы, но и учесть расходы и вычеты по НДС «присоединяемых» организаций (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 28.10.2019 N 305-ЭС19-9789). Кроме того, налоговый орган обязан учесть налоги, уплаченные «спецрежимникми» в уменьшение доначисляемого налога на прибыль (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 12.12.2019 N Ф06-54506/2019, Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 07.10.2020 по делу № А27-12017/2020).

Если налоговая не консолидирует деятельность субъектов

Когда деятельность не консолидируют, есть следующие риски:

1. ФНС применит для целей налогообложения иные цены, чем цены в гражданско-правовых сделках между взаимозависимыми лицами.

Пример выигрыша ФНС в суде (доначисление налога исходя из рыночных цен) — взаимозависимым лицам на УСН сдается имущество по ценам в 14-17 раз ниже рыночных (Определение ВС РФ от 12.07.2019 № 304-ЭС19-10874 по делу № А70-7658/2018).

1. ФНС докажет нереальность выполнения работ, услуг. Последствия: отказ в признании на общей системе налогообложения расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС или в признании расходов при упрощенной системе налогообложения.

1. ФНС докажет безвозмездность оказания/получения услуг или выполнения работ в группе субъектов. Последствия для получателя безвозмездных услуг: возникает внереализационный доход, который облагается налогом на прибыль или налогом на УСН. Последствия для поставщика услуг: расходы, связанные с оказанием услуг, исключаются из состава расходов, а в случае применения ОСНО с рыночной стоимости услуг дополнительно начисляется НДС.

В деле N А60-11262/2018 налоговый орган исключил из состава расходов суммы заработной платы работников, которые выполняли трудовые функции в интересах другой организации (обе взаимозависимые организации применяли ОСН).

Дробление допустимо, если есть деловая цель и каждый субъект осуществляет самостоятельную деятельность.

С одной стороны, в п.3. Постановления Конституционного Суда РФ от 27.05.2003 N 9-П указано: «недопустимо установление ответственности за такие действия налогоплательщика, которые, хотя и имеют своим следствием неуплату налога либо уменьшение его суммы, но заключаются в использовании предоставленных налогоплательщику законом прав, связанных с освобождением на законном основании от уплаты налога или с выбором наиболее выгодных для него форм предпринимательской деятельности и соответственно — оптимального вида платежа».

С другой стороны, есть статья 54.1. НК РФ и Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 «Об оценке Арбитражными Судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее по тексту – Постановление № 53). Данные положения во многих судебных актах применяются одновременно, так как в пояснительной записке к законопроекту, который ввел ст. 54.1., говорится о его преемственности ранее сложившейся судебной правоприменительной практике, в том числе Постановлению Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006.

В п.1. ст. 54.1. установлено: «Не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика». Аналогичный вывод можно сделать из п.1. Постановления № 53.

В п.3. Постановления № 53 указано: «Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера)». А в абзаце 2 п.9. устанавливается: «Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели» Такая позиция коррелирует с пп.1. п.2. ст. 54.1., о том, что право на уменьшение налоговой обязанности есть если: «основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога».

Пример формального дробления.

Юридически товар продается от ООО на общей системе и от ИП на упрощенной системе. Сотрудники оформлены только в обществе, но они также занимаются оформлением документов ИП. В данном случае фактически действует один субъект предпринимательской деятельности, а с формальной точки зрения документы оформляются от двух субъектов. Вывод — документальное оформление не соответствует фактически сложившимся взаимоотношениям, поэтому дробление формально и группе субъектов предпринимательства грозит консолидация деятельности для целей налогообложения.

Если деятельность субъектов действительно разделена и лица не взаимозависимы, то это разные бизнесы, которые нельзя консолидировать для целей налогообложения. Если лица взаимозависимы, должна быть разумная деловая цель, причем уплата налогов в меньшем размере не может считаться такой целью. Вывод — субъекты группы взаимозависимы, но действуют раздельно, у них есть деловая цель, поэтому дробление допустимо.

Какие цели суды считают деловыми

Разумная деловая цель — понятие оценочное. Рассмотрим примеры деловых целей, которые нашли отражение в судебной практике.

1. Исключение риска потери лицензируемого бизнеса. Розничный лицензируемый бизнес выстраивается по принципу одна точка — одно юрлицо, все юрлица взаимозависимы (аптеки, точки общепита или розничной торговли с лицензией на алкоголь, медицинские предприятия и т. д.).Если всё оформлено в рамках одного юрлица, то при нарушении лицензионных требований можно потерять весь лицензируемый бизнес. Когда бизнес структурирован по принципу «одна точка — одно юрлицо», утрата лицензии одним из юрлиц не мешает остальным продолжать работу.
2. Подготовка бизнеса к продаже по частям. Есть розничная сеть продуктовых магазинов. Собственники решают продать бизнес. Потенциальные покупатели, как правило, обследуют каждую точку — смотрят проходимость, наличие рядом конкурентов и т. д. Дальше выясняется, что часть точек покупателю нужны, а часть нет. Если на арендованных площадях действует одно юрлицо, то продажа бизнеса — это уступка прав и обязанностей по договору аренды и перевод персонала. Если арендодатель или персонал не согласятся на изменения, продажа не состоится. В ситуации, когда одна точка — одно юрлицо, всё значительно проще. Это договор купли-продажи долей в ООО или акций в АО.
3. Разделение рисков бизнеса по географическому принципу (когда юрлица осуществляют один и тот же вид деятельности). В каждой географической области действует отдельный субъект предпринимательской деятельности. В этом случае неприятности в одной из областей не заденут бизнес в других. Какое-то предприятие может даже обанкротиться. Банкротство не обязательно влечет субсидиарную ответственность руководителя и участников (п.18, 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53).
4. Разделение рисков по видам деятельности (когда юридические лица осуществляют разные виды деятельности). Цели аналогичны описанным в п. 3.
5. Разделение рисков по типам покупателей. Предположим, строительная организация заключила крупный контракт с металлургическим заводом. Завод платёжеспособен, ожидается существенная прибыль по контрактам. Те же учредители создают другое юрлицо, которое будет работать с малым и средним бизнесом и, возможно, будет низкоприбыльным или с вероятностью банкротства.

Конечно, в судебной практике встречаются и иные виды деловых целей.

Пример.

Судебный акт по ситуации, в которой налоговый орган консолидировал деятельность ООО по оптовой торговле и ИП по розничной торговле. У ООО было 4 участника — один из них был руководителем, имел статус ИП и торговал в розницу.

У ООО и ИП был свой штат (различные работники, не было совместителей) и свои помещения.

ИП (он же руководитель и участник ООО) на допросе пояснял, что он предлагал участникам ООО начать розничную торговлю, но они отказались ввиду рискованности и возможного «потребительского экстремизма». Суд согласился с позицией налогоплательщика о двух самостоятельных бизнес-единицах.

Источник: www.audit-it.ru

12 способов защититься от претензий в искусственном дроблении бизнеса

В 71% случаев вменения искусственного дробления бизнес проигрывает налоговым инспекциям. Зачастую просто не сумев ничего внятного возразить в суде. Благодаря чему оставшимся 29% удалось убедить суд в своей правоте? Полный чек-лист стратегии защиты.

1075 просмотров

Проанализировав 375 судебных дел, мы сформировали порядка 12 доводов, благодаря которым налогоплательщикам удалось отбиться. Разделили их на формальные и содержательные.

Формальные

• Есть ли налоговая выгода в «схеме дробления»? Как бы странно это не звучало, но налоговые органы не раз проигрывали дела на том основании, что выгоды у налогоплательщика не было вообще. Бюджет не пострадал. Например, даже будучи единой компанией, налогоплательщик мог применять УСН. Ни по величине выручки, ни по численности персонала он вместе с присоединяемой к нему компанией за установленные лимиты для спец.режима не перевалил.Здесь же общая рекомендация в каждом случае: вменяя общую систему налогообложения (ОСН), итоговое налоговое бремя должно определяться с учетом установленных для нее же правил.Так, одному предпринимателю удалось снизить сумму доначислений с 9,5 млн. до 500 тыс. рублей на том основании, что в таком случае не все расходы налоговый орган учел, доначисляя ему доходы подконтрольных компаний.
• Анализ того, а к верному ли субъекту «присоединены» остальные? Возможно, что главным в дроблении был ИП, а не компания. И ее выручку нужно было плюсовать ему, а не наоборот, доначисляя налоги по ОСН. Выгода в этом случае очевидна — ставка доначисляемого НДФЛ у ИП 13%, а налог на прибыль компании у компании- 20%.
• Иногда подспорье в демонстрации деловой цели построения группы компаний имеющимся образом может лежать в историческом аспекте. В дополнение к тому, что каждая компания объединяемой группы создавалась с учетом своего состава собственников (с разными размерами их вклада в бизнес, в открытие конкретной торговой точки), налогоплательщик указал на даты регистрации организаций. Каждое общество аптечной сети на ЕНВД зарегистрировано задолго до того, как в налоговом кодексе появилось ограничение по численности персонала для этого спец. режима именно для аптек. Похожая история случилась с компанией, управляющей жилым фондом. Попытка доказать недобросовестность в создании отдельного общества с не облагаемой НДС деятельностью не увенчалась успехом. Дата регистрации компании за полгода до появления такой льготы убедила суд в обратном.

Или еще пример: завод-переработчик на УСН и взаимозависимый ИП-заказчик на УСН всегда работали по «давальческой» модели договора подряда. Даже когда оба применяли ОСН. И договор они заключили в 1998 году. То есть за пять лет до появления УСН, в недобросовестном сохранении которого их обвинили.

Содержательные

У любой сделки/действия/решения должна быть деловая цель — любая разумная предпринимательская цель, но не получение налоговой выгоды.

Заявлять в суде, что причина создания второй компании — работать с теми, кому НДС не нужен — плохая идея

Хотя если цена покупателям-упрощенцам будет ниже — можно и поспорить. В любом случае возникающая налоговая экономия должна быть неким побочным эффектом бизнес-решения. Но не его цель. Так, суд увидел деловую цель в создании двух компаний на УСН, взаимозависимых с обществом на ОСН. Налогоплательщик занимался управлением жилым фондом, один упрощенец — техническим обслуживанием помещений, а другой — санитарной обработкой.

Самостоятельность. Или независимость (объективная возможность такой независимости) от проверяемого налогоплательщика.

(А) отсутствие взаимозависимости. Законодательно понятие взаимозависимости определено, но открытый перечень признаков позволяет налоговому органу приводить дополнительные доводы. Например, факт наличия в штате налогоплательщика и его контрагента ИП, оказывающего транспортные услуги — совместителей. Суд не счел это доказательством взаимозависимости, отметив, что у ИП были и сторонние контрагенты.

(Б) отсутствие контроля финансовых потоков, самостоятельное ведение учета. В целом, установленные факты контроля фин. потоков, управление банковскими счетами с одних IP-адресов, снятие наличных за контрагента налогоплательщика его же сотрудниками — прямой путь к проигрышу в суде. Взаимозависимые заказчики услуг элеватора на УСН к концу года накапливали перед ним существенную кредиторскую задолженность за услуги, погашение которых гарантировано бы привело к утрате права на спец. режим. Налоговая заподозрила умышленность в неплатежах и доначислила налоги по ОСН, как если бы он получил всю причитающуюся выручку. Однако суд установил отсутствие контроля финансовых потоков и объективной возможности сельхозпроизводителей заказчиков услуги эти до конца года оплатить.

(В) рыночные условия взаимодействия в группе. Если отношения между взаимозависимыми субъектами никак не отличаются от условий для иных независимых контрагентов, то доводы об искусственном дроблении сразу выглядят неубедительно. Родственный налогоплательщику на ОСН покупатель на УСН приобретал у него всего 30% продукции ровно по той же цене, по которой отгрузки шли аналогичным, но никак не связанным с бизнесом контрагентам.

(Г) наличие сторонних поставщиков и/или покупателей. В принципе, наличие пула собственных контрагентов — весомый аргумент самостоятельности. Попытки вменить выручку розничного ИП на ЕНВД Заводу-изготовителю метизов не увенчались успехом, так как Завод доказал и наличие у ИП своих поставщиков абсолютно иной продукции, и наличие у себя иных покупателей-предпринимателей, к бизнесу не имеющих никакого отношения.

Проблемы с самостоятельностью субъектов в группе объясняются двумя распространенными пороками предпринимателей: жадностью и страхом. Если цель искусственного дробления — экономия, то и на поддержании «жизни» фиктивных субъектов группы налогоплательщик пытается сэкономить. Страх же проявляется в боязни наделять полноценной самостоятельностью руководителей компаний группы. Обязательно украдут, скопируют, захватят. Хотя эффективных инструментов недопущения подобных ситуаций (обеспечить владельческий контроль) в правовой системе достаточно.

Самодостаточность — субъект группы обладает всеми необходимыми ресурсами для самостоятельного ведения деятельности. Ему и одному было бы хорошо.

(А) отсутствие влияния взаимозависимости на отношения группы. Взаимозависимость — не приговор. Если она объективно есть — скрывать её — только вызывать раздражение суда. Усилия надо перенаправить на доказательства отсутствия её влияния на отношения сторон в группе. Пример — известное дело дилеров шин марки «Шелл», где родственные субъекты доказали специализацию своей деятельности: по клиентам, территориям, рисковым направлениям деятельности.

(Б) свой штат сотрудников в количестве, достаточном для полноценного ведения деятельности. ИП-Клининг (УСН 6%) оказывал услуги взаимозависимой компании (! УСН д-р). Налоговый орган попытался вменить всю выручку компании (!) предпринимателю (у него же 6% со всего оборота, расходы вычесть нельзя). Однако и у того, и у другого субъекта было достаточно ресурсов, в том числе персонала, для признания их самостоятельными. В дополнение — свои заказчики услуг.

(В) разные виды деятельности у самостоятельных субъектов. Пример фискальной смекалки: обществу на ЕСХН попытались доначислить налоги по ОСН на том основании, что объем его селькохозяйственной выручки не укладывается в требуемые 70%, поскольку в сумму дохода нужно включить обороты взаимозависимой АЗС, торгующей моторным топливом и прочими товарами. В итоге суд отделил мух от котлет телят от канистр.

(Г) отсутствие единого производственного процесса. Можно сколько угодно обеспечивать признаки самостоятельности субъектов группы, но если каждый из них выполняет только часть единого этапа работ — претензий не избежать. Если, например, технологически изготовление бытовой химии и ее розлив в мелкую тару — неразрывный процесс, то объяснить здесь реальность услуг некоего предпринимателя по упаковке готовой продукции будет сложно. А именно так порой и пытаются поступить налогоплательщики.

ИП, занимающийся производством мебели, создал ООО, директором которого назначил сотрудника, озвучившего желание уволиться из-за отсутствия карьерного роста. Его зарплата, как руководителя новой компании, выросла в два раза. И несмотря на столь странную деловую цель появления новой компании группы, суд не усмотрел здесь нарушений, в том числе объясняя свое решение отсутствием единого производственного процесса. В дополнение: и ИП, и компания имели свой штат, необходимое оборудование, финансовые потоки не пересекались.

Чек-лист приемов укрепления вашего бизнеса

1. Анализируем историю создания бизнеса и компаний, вспоминаем первопричины появления тех или иных субъектов, соотносим дату их регистрации с действующей в тот момент редакцией НК РФ
2. Объясняем и доказываем самостоятельность субъектов, осуществления ими законченного блока бизнес-процессов
3. Смотрим состав собственников компаний, отношения между ними и вклады в бизнес. Возможно, решение кроется в партнерских договоренностях и условиях финансирования тех или иных компаний/проектов/торговых точек
4. Формируем доказательства наличия собственных ресурсов, самодостаточности субъектов
5. Исключаем липовое совместительство: бухгалтер на 1,25% в каждой компании — так себе решение
6. Возможно, юридическая модель была продиктована организационными изменениями: появление параллельных руководителей, открытие новых подразделений и т.п.
7. Типы клиентов: работа с крупным бизнесом (тендеры, конкурсы) и мелкими заказчиками априори требуют разных моделей поведения, бизнес-процессов и юридических конструкций
8. Формулируем экономическое обоснование ценообразования в группе: дороже — потому что с отсрочкой платежа; дешевле — потому что 100% предоплата и т.п.
9. Соблюдаем финансовую дисциплину. Никаких зависших платежей, многократного завышения стоимости, авансирования принципалов и т.п. глупостей
10. Объясняем наличие «общих моментов» (бухгалтерии, вывесок и сайтов, каких-то помещений) — юридическими конструкциями на рыночных условиях
11. Регулярно анализируем транслируемую во вне информацию о вашем бизнесе. Интервью собственника об успешной федеральной розничной сети в количестве более 300 магазинов, с выручкой в 1,2 млрд. руб. и штатом в 800 человек никак не бьется с обычной в таком случае моделью в 38 компаний на ЕНВД
12. Старайтесь избегать «исключительности»: управляющая компания оказывает услуги не только компаниям группы, но и третьим лицам. Агент не работает исключительно с упрощенцами — 17% покупателей на ОСН. Создание новой компании объясняется вхождением в бизнес инвестора, а не исключительно в целях сохранения спец.режима. И т.п.

Этот чек-лист на случай, когда уже претензии предъявлены. Либо на пороге. Залог успеха же кроется в абсолютно ином подходе к моделированию вашей группы компаний: в строгом соответствии с реальной организационной структурой бизнеса, его бизнес-процессами и фактической системой управления.

Источник: vc.ru

Дробление бизнеса: как избежать претензий налоговиков

Есть ли что-либо противозаконное в таком понятии, как «дробление бизнеса». Оказывается, что нет! Читая НК РФ, вы нигде не встретите запрет в части выбора наиболее выгодной системы налогообложения. Суды в данном случае тоже на стороне налогоплательщика.

Мнение судей

В качестве примера хочу обратить ваше внимание на Постановление Президиума ВАС РФ от 09.04.2013 №15570/12, которым был создан прецедент и в котором ВАС указал, что (цитата) «…управленческие решения по выделению отдельного вида деятельности хозяйствующего субъекта и передача его вновь созданному юридическому лицу не могут рассматриваться как дробление бизнеса и однозначно свидетельствовать о направленности на получение необоснованной налоговой выгоды».

То есть революция, о необходимости которой так долго говорили, свершилась. Президиум ВАС РФ пришел к выводу о том, что, например, аутсорсинг – законный инструмент налогового планирования. Можно сказать, для крупных и средних компаний дробление бизнеса – это основной способ сравнительно честно платить в бюджет существенно меньше налогов переводя раздробленные части на специальные налоговые режимы.

Еще один, более свежий, пример судебного решения в пользу налогоплательщиков — Постановление АС ПО от 18.06.14 № А55-17026/2013.

А налоговики?

Однако для проверяющих дробление всегда являлось и является поводом для доначисления налогов. Налоговики издавна придерживаются мнения о том, что независимо от того, чем было вызвано дробление бизнеса, это в любом случае, незаконная налоговая схема.

Тренд налоговых проверок последнего времени — стремление объединить налоговые базы зависимых лиц.

Судебная практика последних лет нередко встает на сторону налогоплательщиков. Но только при условии, что дробление имеет деловую цель (Определение ВС РФ от 27.11.2015 №309-КГ15-14849), между лицами нет формального документооборота, а реальность сделок подтверждена (Постановление ФАС УО от 18.03.2013 №Ф09-510/13), все организации действуют самостоятельно (Постановление АС УО от 28.05.2015 № Ф09-2951/15).

Как делать не нужно

И вот судебное решение и письмо ФНС России, на которое я хочу обратить ваше внимание, как раз из серии «как делать не нужно». Итак, письмо ФНС России от 19.01.2016 № СА-4-7/465. Этим документом ФНС России направляет для использования в работе Определение ВС РФ от 27.11.2015 №306-КГ15-7673 по делу А12-24270/2014. Рамки этой статьи, к сожалению, не позволяют развернуто проанализировать судебное решение, я лишь скажу следующее: то, что сделал налогоплательщик, абсолютно не выдерживает никакой критики. Все его действия были настолько абсурдными, что результат оказался и предсказуемым, и естественно, плачевным.

Как всегда, я расскажу о тех опасных схемах, которые вижу у своих клиентов и которые, к сожалению, все еще очень распространены в среде малого и среднего бизнеса. Сразу же оговорюсь – в таком исполнении, которое будет описано ниже, эти схемы в 100% случаев вызовут претензии проверяющих и доначисления. Однако, при грамотном подходе к их реализации риск предъявления претензий можно значительно нивелировать.

Схема «Сотрудники-ИП на срецрежиме (УСН, ЕНВД, ПСН)

Как правило, реальными деловыми целями внедрения этой схемы являются:

• экономия на страховых взносах;
• вывод значительного оборота компании на ОСН на низкий налоговый режим;
• работа с организациями и ИП, не являющимися плательщиками НДС.

Конечно, для налоговиков, цели должны быть более благородными и далекоидущими. Ну, и, естественно, подтвержденными солидным пакетом документов. Поэтому, как правило, для них создается красивая легенда, а под нее — мощный документооборот.

Описание схемы

Смысл заключается в том, что компания заключает ГПД на оказание услуг (выполнение работ) с ИП. При этом ИП применяют УСН «доходы» или «доходы минус расходы», либо, в зависимости от целей компании – ЕНВД, ПСН. Таким образом, компания-работодатель становится заказчиком услуг (работ).

Налоговая выгода от использования такого варианта оформления отношений весьма ощутима: юридическому лицу не нужно облагать выплачиваемое физическому лицу — ИП вознаграждение страховыми взносами. Кроме того, само вознаграждение облагается не 13% (НДФЛ), в случае выплаты, как физическому лицу, а единым налогом либо 6% со всей суммы полученного дохода, либо по ставке до 15% с доходов, уменьшенных на величину понесенных расходов (либо единым налогом при применении ЕНВД, либо уплачивается налог при применении ПСН).

Кроме того, не стоит забывать и том, что в отдельных субъектах Российской Федерации введены льготные ставки для налогоплательщиков, применяющих УСН с объектом «доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов». Таким же образом облагаются и доходы, полученные от предпринимательской деятельности.

Еще одним интересным моментом в работе с ИП-шником является возможность получать наличку (как считают некоторые предприниматели – в неограниченном объеме). Однако, как показывает практика последних лет, это не совсем так.

Оцениваем риск

Данный способ оптимизации не является новым, он, конечно же, давно известен налоговым органам. Суды часто рассматривают споры по обоснованности налоговой выгоды от применения подобных схем, однако однозначная позиция по этому вопросу так и не выработана.

Главная опасность применения данной схемы – налоговые органы могут установить, что подобный переход не был целесообразен, то есть, направлен только на минимизацию налогообложения.

Кроме этого, не каждый сотрудник согласится заниматься бумажной волокитой (регистрация и ликвидация ИП, сдача отчетности, выездные и камеральные налоговые проверки), а также нести ответственность всем своим имуществом и уплачивать фиксированные взносы на социальное страхование.

Главное, чтобы заключение договора с ИП имело разумную деловую цель. Например, в статус ИП переводят тех сотрудников, заработная плата которых напрямую зависела от эффективности, качества и объема работы.

Кроме того, важно, чтобы услуги (работы), оказываемые ИП в рамках ГПД, не дублировали должностные обязанности штатных сотрудников налогоплательщика. В противном случае, экономическую оправданность расходов по оплате услуг ИП доказать будет очень сложно.

Помимо содержания ГПД с ИП существуют и иные критерии, указывая на которые, налоговые органы могут переквалифицировать договоры с ИП в трудовые, начислить НДФЛ, налог на прибыль, штрафы и пени, а фонды, соответственно, страховые взносы и также штрафы и пени.

Странно, когда компания сокращает в три раза численность своих сотрудников, и нанимает их уже в качестве ИП. Инспекторы сразу поймут цели таких манипуляций.

Есть еще ряд условий, несоблюдение которых может способствовать переквалификации ГПД в трудовые:

1. Оплата процесса труда (а не его конечного результата). Оплата должна производиться только за фактически выполненную работу.
2. Обеспечение работнику соответствующих условий труда на безвозмездной основе. В случае, если предприниматель выполняет работу в офисе заказчика или использует его технические средства (ноутбук, принтер и т.д.), то такое использование должно носить возмездный характер.
3. Обеспечение предпринимателей услугами бухгалтера, в т.ч., составление и сдача отчетности централизованно и на безвозмездной основе.
4. ИП работает на единственного заказчика. ИП должен осуществлять реальную предпринимательскую деятельность, а не помогать работодателю сэкономить на налогах.

Для правильного оформления ГПД и недопущения в его содержании досадных ошибок, я привожу для скачивания таблицу «Принципиальные отличия трудового договора и ГПД». Вы можете скачать ее тут. Чтобы снизить риски, учитывайте нюансы:

• сделки с ИП должны иметь деловую цель;
• не должно быть взаимозависимости между предпринимателем и компанией. Он не должен в ней работать по трудовому договору, рабочего места на территории предприятия у него тоже быть не должно;
• у ИП должны быть расходы на свою деятельность. Пусть у него будет хотя бы один работник;
• сделки должны быть оформлены договорами, актами, отчетами;

Это касается и документов – в них обязательны жесткие формулировки положений по ответственности сторон договора, возмещению ущерба, в том числе косвенного, и упущенной выгоды; возможно даже без наличия вины. Нельзя ссылаться на правила внутреннего распорядка компании предпринимателем, подчинение по должностному положению и подобные требования. Стоимость услуг ИП должны быть разной каждый месяц.

Фрагмент договора

Приведу фрагмент реального агентского договора между организацией и работником – ИП, положения которого уже легли в основу его переквалификации в трудовой договор со всеми вытекающими последствиями (формулировки договора, позволившие налоговикам предъявить претензии и сделать доначисления, выделены маркером). Это пример того, как делать не следует.

Извлечение из агентского договора

2.1. По настоящему договору Агент организует продажу продукции от имени и за счет ООО «Компания».

2.2. Для выполнения надлежащим образом действий, предусмотренных в п. 2.1 настоящего договора Агент проводит переговоры, и заключать сделки от имени и за счет Принципала, либо способствует заключению сделки; формирует и согласовывает с заинтересованными сторонами ассортимент, количество, цены, сроки и способы доставки, сроки и способы оплаты, и другие существенные условия договоров.

Для выполнения условий договоров совместно с техническими службами ООО «Компания» участвует в расчете цен, сроков, способов изготовления заказанной продукции, способов доставки и расчетов за ее поставку. Формирует заявки на изготовление продукции и следит за течением производственного процесса, поддерживает связь с заказчиком и при необходимости урегулирует возникшие производственные и технические вопросы.Агент контролирует своевременность оплаты, либо погашения дебиторской задолженности контрагентом в соответствии с условиями заключенного договора, т.е. Агент, контролирует исполнение всех существенных условий договора заинтересованными сторонами всеми доступными ему способами в рамках действующего законодательства РФ.

При принятии решения, применять этот способ оптимизации или нет, используется следующий алгоритм:

• нужно составить список сотрудников, которые, в принципе, по роду деятельности могут быть наняты как ИП;
• делается расчет — есть ли экономия по выплатам, учитывая допонительные расходы;
• подбирается судебная практика региона по подобной тематике;
• если риск оправдан — схема внедряется.

Учитывая все перечисленные выше нюансы, можно выработать определенные рекомендации налогоплательщикам, которые рискнут применить схему оформления отношений с ИП:

1. Перед внедрением схемы, лучше провести какое-то маштсбное собрание (например, на уровне руководства компании), где зафиксировать решение о том, что в штате слишком много специалистов и держать их экономически нецелесообразно.
2. Сделать грамотные договоры с ИП.
3. Выплачивать ИП только в соответствии с объемом выполненной в течение оговоренного срока работы.
4. Нанимать ИП лучше постепенно, а не всех скопом.
5. Быть готовым доказывать деловую цель в суде.

Для вас подготовлен материал для скачивания, содержащий аргументы, способные обосновать деловую цель дробления бизнеса. Это подборка арбитражной практики, сложившейся в пользу налогоплательщиков за последние пять лет.

На этом разговор о дроблении бизнеса мы не заканчиваем, следите за публикациями.

Источник: www.klerk.ru