Однажды в школьном учебнике по русскому языку я увидел две идентичных картинки, под одной из которых было подписано «бегемот», под другой – «гиппопотам». Далее авторы объясняли, что в языке есть слова, которые означают, по сути, одно и то же. У меня эта тема вызвала два вопроса: 1) «бегемот» — демон из Библии, «гиппопотам» — название животного из биологии, и это совсем не одно и то же; 2) зачем в языке, экономичной и целесообразной системе, «лишние» слова для одного и того же объекта?
Ответов на эти вопросы я так и не получил, и сделал вывод, что авторы учебника не всё знают о языке и жизни.
В документообороте синонимичные слова – это источник путаницы и злоупотреблений, особенно в такой области как государственные закупки.И речь здесь идет уже не о научной гипотезе, а о возможной административной, или уголовной ответственности. В словаре понятия «договор» и «контракт» считаются близкими по смыслу и взаимозаменяемыми, т. е., синонимичными. Но как на это смотрит законодательство в лице 44-ФЗ? Что подписывают по итогам тендера заказчик и исполнитель, контракт, или договор?
1. Договор или контракт?
Регламент оформления сделок прописан в 44-ФЗ и в ГК РФ: понятие «контракт» должно использоваться в тех закупках, где одним из агентов является государственная структура. Таким образом, органы власти, а также организации, управляющие внебюджетными государственными фондами, и казенные учреждения должны заключать государственные контракты.
Что касается понятия «договор», то данный вид документов подписывают, как правило, ИП и другие физические лица.
При этом речь идет о неписаной, как говорится, исторически сложившейся традиции, которая юридически не подтверждена: т.е., с точки зрения права разницы между понятиями «контракт» и «договор» нет. Оформление документа, регистрирующего процедуру закупки, не определяется видом или объектом тендера.
Скорее, речь идет о профессиональном сленге, свидетельствующем о принадлежности его носителя к сословию предпринимателей, а это тоже дорогого стоит.
С формальной точки зрения договор и контракт структурированы идентично, включая в себя следующие основополагающие элементы:
- 1) преамбула с указанием наименований контрагентов сделки;
2) объект закупки;
3) условия поставки;
4) форма оплаты;
5) мера ответственности сторон;
6) форс-мажорные обстоятельства;
7) иные подробности (по усмотрению сторон);
8) реквизиты контрагентов закупки.
Для того чтобы упростить задачу заказчика по выбору формы оформления сделки, Министерство экономики и развития выпустило разъяснение за номером №Д28и-1889 от 30 сентября 2014 года. В нем рекомендовано всем бюджетным учреждениям страны по любым видам закупок заключать гражданско-правовые договоры.
Если заказчиком выступает муниципальное предприятие, которое осуществляет закупку от имени муниципального образования, то рекомендуется оформлять взаимоотношения с поставщиком посредством заключения муниципального контракта.
Для поставщика такой вопрос вообще не встаёт на повестке дня: что ему заказчик предоставит, то он и подпишет, договор, так договор, контракт, так контракт. Тем более, что и в законодательстве о КС нет регламента на этот счет, главное, чтобы все нужные условия и реквизиты были прописаны:
1) мера ответственности победителя торгов по поставке ТРУ;
2) мера ответственности заказчика по оплате исполненной закупки:
3) действия сторон в условиях конфликтных и форс-мажорных обстоятельств;
4) причины, по которым участники освобождаются от взятых на себя обязательств;
5) сведения о контрагентах сделки.
Однако, как мы уже отмечали, сферы экономики и юриспруденции не терпят многозначности и неопределенности. В результате регламент на употребление этих терминов, при всей их лингвистической и юридической равнозначности, все-таки был введен специальным разъяснением Министерства экономического развития России под номером Д28и-1889 от 2014 г.
Испытываете сложности с участием в торгах?
Заключайте выгодные контракты как единственный поставщик, напрямую без участия в тендерах!
2. Чем отличается договор от контракта по 44 ФЗ
В сфере закупок по 44-ФЗ подписывают договоры:
1) бюджетные учреждения;
2) муниципальные органы и государственные организации, уполномоченные проводить торги от имени муниципального образования.
Государственные контракты по 44-ФЗ заключают:
1) государственные организации и казенные учреждения;
2) внебюджетные фонды, проводящие торги от лица РФ или регионального субъекта РФ.
3. Особенности контрактной документации по 223-ФЗ
В тексте 223-ФЗ практически отсутствует слово «контракт» как термин или понятие. В итоге особые государственные заказчики оформляют исключительно договоры.
4. Выводы
1) В правовом отношении 44-ФЗ не противопоставляет понятия «договор» и «контракт», поэтому любые претензии к названию документа неправомочны, как бы вы его ни поименовали, договор, или контракт.
2) Тендерная и судебная практика показывает, что требования к оформлению и содержанию контракта, как правило, выше, в том числе и у контролирующих органов.
3) Выбор формы основного закупочного документа обуславливается не столько характером тендерной сделки, сколько правовым статусом государственного заказчика. Например, один и тот же поставщик, заключая идентичную сделку до 100 тысяч рублей с областной администрацией в качестве заказчика заключит муниципальный контракт, а с техникумом подпишет гражданско-правовой договор.
4) Согласно ст. 3 44-ФЗ: государственный или муниципальный контракт — это договор, заключенный от имени РФ, субъекта РФ, муниципального образования государственным заказчиком для решения государственных или муниципальных проблем.
5) Государственный контракт имеет ряд специфических особенностей:
— обязательная ответственность поставщика за неисполнение или ненадлежащее исполнение контрактных обязательств;
— указание порядка и сроков оплаты;
— условие денежного обеспечения исполнения контракта;
— требование о информировании заказчика о привлекаемых субподрядчиках;
Эти специфические черты контрактной документации учтены в шаблонах 9 типовых контрактов, размещенных в библиотеке Единой информационной системы (ЕИС).
Источник: cpp-group.ru
Смарт-контракты: как они работают и зачем нужны
Пока одни компании формируют очередную папочку для бумажных договоров, другие сдают в аренду автомобили и заправляют самолеты в несколько кликов – с использованием умных контрактов. Это не только модно и технологично, но и быстро, безопасно, конфиденциально. Тем не менее большинство юристов относятся к смарт-контрактам настороженно.
Принцип работы
Смарт-контракт («умный контракт») – это компьютерная программа, которая отслеживает и обеспечивает исполнение обязательств. Стороны прописывают в нем условия сделки и санкции за их невыполнение, ставят цифровые подписи. Умный контракт самостоятельно определяет, все ли исполнено, и принимает решение: завершить сделку и выдать требуемое (деньги, акции, недвижимость), наложить на участников штраф или пеню, закрыть доступ к активам.
«Если максимально упростить, смарт-контракт работает по принципу вендингового аппарата. Внес деньги, нажал на кнопку, а тебе вывалилась банка с кока-колой», – рассказывает управляющий партнер юртех-компании «Симплоер» Антон Вашкевич. Если смарт-контракту нужно взаимодействовать с внешним миром (банками, реестрами и др.), используют оракулы – сервисы, которые отвечают за подключение к источнику данных. С помощью оракула умный контракт получает доступ к информации в онлайн-режиме и может узнать текущий курс валют, изменение цен, статус платежа. «Оракулы сообщают смарт-контракту о наступлении того или иного события, которое влияет на исполнение программного алгоритма. Поэтому возникает определенная зависимость контракта от внешних источников данных и есть возможность злоупотреблений с их стороны», – отмечает партнер Пепеляев Групп Пепеляев Групп Федеральный рейтинг. группа Антимонопольное право (включая споры) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование группа Комплаенс группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) группа Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры) группа Недвижимость, земля, строительство группа Трудовое и миграционное право (включая споры) группа Цифровая экономика группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры — mid market) группа Банкротство (реструктуризация и консалтинг) группа Банкротство (споры mid market) группа Интеллектуальная собственность (Консалтинг) группа Интеллектуальная собственность (Регистрация) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Семейное и наследственное право группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Фармацевтика и здравоохранение группа Финансовое/Банковское право группа Международный арбитраж группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Экологическое право × Николай Солодовников.
Можно сделать смарт-контракт самостоятельно (если владеешь программированием) или обратиться в специализированную компанию . «Прочитать» умный контракт сможет только IT-специалист, поскольку он написан на языке программирования. Иногда стороны дописывают в код комментарии на родном языке («while (!deadlineOfContract !problemsWithProperty) // Если не наступил срок окончания договора и имущество находится в надлежащем состоянии»). «Смарт-контракт – разновидность письменной формы сделки. Код – это всего лишь форма, в которой стороны зафиксировали свою волю. Закон не запрещает фиксировать волю не только на естественном языке», – считает Вашкевич.
Внешний вид смарт-контракта:
Фото из книги А. Вашкевича «Смарт-контракты: что, зачем и как»
Можно прописать в умном контракте все стадии сделки или отдельную часть. В зависимости от этого он может быть:
- полностью автоматизированным, без бумажных носителей;
- частично автоматизированным, с копией на бумажном носителе (в таком случае нужно заранее договориться, у кого приоритет в случае несоответствия – у кода или текста);
- частично автоматизированным, преимущественно на бумажном носителе (например, если умный контракт регулирует только расчеты, а порядок разрешения споров, заверения об обстоятельствах и т. д. содержится в договоре на естественном языке. Кстати, это наиболее популярная модель).
Язык программирования смарт-контракта зависит от технологии. Если планируется использовать технологию распределенных реестров (блокчейн), есть смысл выбирать Solidity (используется в Ethereum), Go (используется в Hyperledger fabric), Java, Kotlin (Corda R3).
Характеристика существующих блокчейн-платформ:
Фото из книги А. Вашкевича «Смарт-контракты: что, зачем и как»
Использование
Эксперты утверждают: можно автоматизировать что угодно, но это будет дорого и бессмысленно. Смарт-контракты разумно использовать для типовых, повторяющихся сделок (поставка, аренда, обеспечение тендеров, аккредитивы, гарантии, лицензионные платежи), исполнение которых легко отследить. Если информация для совершения таких сделок уже оцифрована или сделка основана на открытых данных (например, ЕГРЮЛ и ЕГРП), составить и исполнить смарт-контракт еще проще.
Большой потенциал у умных контрактов, взаимодействующих с интернетом вещей. Близкий по смыслу пример – каршеринговые компании: машину открывает приложение после совершения оплаты, а отслеживает GPS-датчик. Похожим образом может работать арендный смарт-контракт: ежемесячный платёж будет поступать на счет арендодателя в течение всего действия договора, но если деньги вовремя не внести, автоматический дистанционный замок заблокирует арендатору доступ в арендуемое помещение. Использование умных контрактов для проведения голосования исключит любые фальсификации и обеспечит максимальную прозрачность процесса, а при кредитовании – автоматически заблокирует счет должника в случае просрочки платежа и не позволит ему залезть в долги. При составлении завещания посредством смарт-контракта не понадобится нотариус.
В декабре 2016 года Альфа-банк совместно с S7 Airlines первыми в России провели расчёты с контрагентом с использованием смарт-контрактов. Авиакомпания внесла в обслуживающий ее банк согласованную сумму, в момент подачи заявки на аккредитив деньги списались со счета, а после поставки услуг и предоставления документов об этом поступили на счет исполнителя. Особенностью сделки является использование сразу двух смарт-контрактов в системе Ethereum: один нужен для открытия аккредитива, второй – для закрытия. Это снизило вероятность возникновения ошибок в коде, защитило интересы участников сделки и увеличило ее прозрачность.
Затем S7 Airlines разработала блокчейн-платформу для автоматизации торговых операций и запустила на ней сервис для расчетов с агентами, которые продают авиабилеты. А в августе 2018 года Альфа-банк совместно с S7 Airlines заключили смарт-контракт с оператором авиатопливного рынка «Газпромнефть‐Аэро».
Этот контракт содержал информацию об объеме и стоимости топлива для самолетов авиакомпании. После того как командир воздушного судна запрашивал у оператора точный объем топлива, необходимый для выполнения рейса, онлайн-заявка для резервирования соответствующей суммы направлялась в Альфа‐банк. Моментальное подтверждение из банка запускало старт заправки.
По ее окончании средства списываются, а в коммерческие службы сторон поступала информация о закрытии сделки со всеми документами. Смарт-контракт был разработан на блокчейн‐платформе Hyperledger. Новая технология позволила повысить скорость расчетов и минимизировать финансовые риски, поскольку ей не нужна предоплата и банковская гарантия.
По-сути, на этом распространение смарт-контрактов в России заканчивается. Так, никто из опрошенных нами юристов-консалтеров еще не работал с умными договорами, хотя многие признают их важность. «Сама по себе технология весьма перспективна для рынка профессионального консалтинга, и в дальнейшем мы планируем развивать компетенции в этой области и предлагать нашим клиентам полный спектр услуг», – говорит старший юрист VEGAS LEX VEGAS LEX Федеральный рейтинг. группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Недвижимость, земля, строительство группа Природные ресурсы/Энергетика группа Транспортное право группа Экологическое право группа Антимонопольное право (включая споры) группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры — high market) группа Банкротство (споры high market) группа Комплаенс группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Санкционное право группа Страховое право Профайл компании × Кирилл Никитин. «Грамотно составленный и использованный смарт-контракт может многократно окупить затраты на свою реализацию», – уверен Солодовников. «Сейчас многие представители бизнеса грезят идеей и находятся в фантазиях относительно введения смарт-контракта, но пока это только разговоры.
Необходимо заинтересованное участие нескольких сторон сделки, государства, банков и других», – заключает руководитель программы «LegalTech-директор» ИПК МГЮА им. О. Е. Кутафина Александр Трифонов. По его словам, в одном крупном банке тестировали внедрение смарт-контрактов в более чем 16 процессах, но ни в одном из них умные договоры не прижились, поскольку не были оправданы экономически. «Причина – необходимость дублировать документооборот на бумаге. Так или иначе, но одна из сторон сделки всегда хочет оставить за собой право вносить изменение в бизнес-процессы и уйти от санкций. Кроме того, внедрение заставляет (именно заставляет!) активно вовлекать в изменения сотрудников, а это ужасно сложно», – считает Трифонов.
Плюсы и минусы
У умных контрактов есть недостатки, которые и мешают их распространению в России:
- отсутствие правового регулирования. На рассмотрении Госдумы находятся два соответствующих законопроекта (№ 424632-7 и № 419059-7), но пока они не приняты, на практике могут возникать правовые вопросы;
- необходимость привлечения IT-специалиста для создания контракта и при возникновении споров по нему;
- затраты на создание смарт-контракта;
- уязвимость – устройство пользователя и запись с ключами можно потерять или взломать;
- проблемы с налоговым и бухгалтерским учетом операций по смарт-контрактам. «Сомневаюсь, что ФНС устроит автоматический отчет из системы о проведенных операциях, а при дополнительном оформлении бумажных документов теряется идея и привлекательность смарт-контракта», – заявил советник коммерческой практики ALUMNI Partners ALUMNI Partners Федеральный рейтинг. группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры) группа Интеллектуальная собственность (Консалтинг) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Международный арбитраж группа Недвижимость, земля, строительство группа Ритейл, FMCG, общественное питание группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Цифровая экономика группа Антимонопольное право (включая споры) группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры — mid market) группа Банкротство (реструктуризация и консалтинг) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование группа Комплаенс группа Международные судебные разбирательства группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Санкционное право группа Трудовое и миграционное право (включая споры) группа Фармацевтика и здравоохранение группа Финансовое/Банковское право группа Частный капитал Профайл компании × Владислав Вдовин;
- отсутствие судебной практики. «Суть смарт-контракта в том, чтобы уйти от бумаги и судебных разбирательств. При работе с умными контрактами судебных споров быть не должно – ведь стороны заранее договариваются о санкциях за неисполнение обязательств», – уверен Трифонов.
Среди преимуществ смарт-контрактов выделяют:
- защиту от несанкционированного внесения изменений;
- прозрачность – можно отслеживать стадии исполнения смарт-контракта в режиме реального времени;
- конфиденциальность – несмотря на то, что все контракты хранятся в распределительном реестре, стороны могут оставаться анонимными;
- высокую скорость работы;
- самоисполняемость. «По-хорошему, воля не должна влиять на исполнение обязательств, но фактически многие юрлица тянут с оплатой и таким образом кредитуются за счет контрагентов. Самоисполняемость смарт-контрактов снижает зависимость от воли сторон: оставляет участникам сделки меньше шансов не заплатить, скрыть важные факты, пропустить срок», – уверен Вашкевич.
Источник: pravo.ru
