Под коммерческим подкупом законодатель понимает незаконную передачу лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, а также незаконное оказание ему услуг имущественного характера, предоставление имущественных прав, за совершение действия (бездействие) в интересах дающего или иных лиц, если указанные действия (бездействие) входят в служебные полномочия такого лица либо если оно в силу своего служебного положения может способствовать указанным действиям (бездействию). К коммерческому подкупу в соответствии с данной статьей относится и ситуация, когда по указанию лица, выполняющего управленческие функции, имущество передается, услуги имущественного характера оказываются, имущественные права предоставляются и иному физическому или юридическому лицу за совершение действий (бездействие) в интересах дающего или иных лиц.
Коммерческий подкуп является социально опасным в силу целого ряда причин;
· он дискредитирует государство, которое не способно обеспечить естественный ход товарно-денежных отношений;
Генерация и отбор правильных бизнес-идей
· он посягает на нормальный ход рыночных отношений в обществе;
· приносит убытки коммерческим организациям (за счет получения дающими подкуп особых преимуществ, которые они не получили бы при обычных рыночных отношениях, что в итоге и приводит к убыткам);
· подрывает деятельность лиц, осуществляющих управленческие функции в коммерческих организациях;
· приводит к удорожанию товаров и услуг (поскольку убытки хозяйствующими субъектами компенсируются затем за счет стоимости товаров и услуг).
По сути, коммерческий подкуп – это та же взятка, только в частной организации. Ну а поскольку государственная власть при этом напрямую не дискредитируется, ответственность при коммерческом подкупе (хотя и является суровой) но все же мягче, чем ответственность за взяточничество.
В отличие от взяточничества основные составы преступлений коммерческого подкупа сосредоточены в одной статье 204 Уголовного кодекса РФ, а не предусматриваются несколькими статьями УК (в 2016 году в уголовный кодекс введены еще две статьи: о посредничестве при коммерческом подкупе и о мелком коммерческом подкупе – статьи 204.1 и 204.2 УК РФ). И это также свидетельствует о более либеральном отношении законодателя к ответственности за коммерческий подкуп.
На личный взгляд автора публикации есть и еще одно существенное отличие – он встречается реже в судебной практике. И не потому, что в коммерческих организациях служивых людей подкупают реже, отнюдь нет. Просто там выше латентность коррупционных правонарушений. Руководство коммерческих организаций, установив коррупциогенность со стороны своих сотрудников, например, из сведений собственных служб безопасности, зачастую предпочитает «не выносить сор из избы», а просто избавиться от нерадивых. В результате подобной безнаказанности привыкшие к подношениям устраиваются в другие частные предприятия или в государственные органы и организации, где порочный круг коррупции замыкает новые витки.
Отбор бизнеса | Отбор в бизнес инкубатор allunic (x100)
Разные составы преступлений в одной статье
Анализ уголовно-правовой нормы коммерческого подкупа свидетельствует, что ст. 204 УК РФ объединяет два состава преступления:
1) незаконная передача лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, оказание ему услуг имущественного характера, предоставление иных имущественных прав за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением либо если оно в силу своего служебного положения может способствовать указанным действиям (бездействию).
В качестве квалифицирующих признаков данного преступления частями 2 — 4 ст. 204 УК РФ предусмотрено совершение подкупа в значительном размере; группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; за заведомо незаконные действия (бездействие); в крупном размере; в особо крупном размере.
2) незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно незаконное пользование услугами имущественного характера или другими имущественными правами за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением либо если оно в силу своего служебного положения может способствовать указанным действиям (бездействию).
В качестве квалифицирующих признаков в частях 6 – 8 ст. 204 УК РФ предусмотрены: совершение деяний в значительном размере; совершение данных деяний группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; либо если деяния сопряжены с вымогательством предмета подкупа; либо за незаконные действия (бездействие); совершены в крупном размере; совершены в особо крупном размере.
Так, по ст. 204 УК РФ за так называемый «откат» были привлечены к уголовной ответственности как должностное лицо одного из коммерческих банков, так и коммерсант. Являясь руководителем дополнительного офиса банка, сотрудница банка договорилась с предпринимателем о предоставлении ему крупного кредита за определенный процент в ее пользу. «Плату» за услугу она получила после того, как коммерсант обналичил часть полученного кредита. При передаче предмета коммерческого подкупа в личном автомобиле банковской служащей оба были задержаны оперативными сотрудниками правоохранительных органов, к которым в свою очередь обратились служащие управления собственной безопасности банка, давно подозревавшие, что убытки этого дополнительного офиса по выдаче некачественных кредитов имеют коррупционную подоплеку.
Заметим, что в данном случае предмет коммерческого подкупа (деньги) передавался из средств, полученных предпринимателем в виде банковского кредита. Но даже если бы он передавал банковской служащей свои собственные средства (например, до получения кредита), для квалификации это не имело бы никакого значения, поскольку подкуп есть подкуп, неважно, из какого конкретного источника он осуществляется.
Отличие коммерческого подкупа от других преступлений
Объектом коммерческого подкупа выступают общественные отношения, определяющие и регулирующие интересы службы в коммерческой или иной организации.
По этому критерию (нарушение «интересов службы» в коммерческих организациях) коммерческий подкуп принято отличать от коррупционных преступлений на государственной службе, в органах государственной власти и иных государственных органах и организациях. При этом необходимо отметить, что законодатель меняет свои подходы по отнесению тех или иных действий или бездействий ко взяточничеству или коммерческому подкупу. Так, с 2015 года ко взяточничеству (а не к коммерческому подкупу) стали относить и получение «мзды» в государственных компаниях, государственных и муниципальных унитарных предприятиях, акционерных обществах, контрольный пакет акций которых принадлежит Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям. Замечу, что в этих организациях, где контрольный пакет акций является государственным или муниципальным, служащие не относятся к числу государственных или муниципальных служащих, их статус является более неопределенным, не так строго регламентирован федеральными законами, однако все они в случаях проявления коррупционности несут ответственность, скажем, за получение взяток, а не за коммерческий подкуп.
Так, в практике автора публикации была защита одного из должностных лиц из акционерного общества со стопроцентным государственным капиталом. Это лицо вполне искренне и неоднократно возмущалось тем, что его привлекали за систематические взятки, а не за поборы. — «Нам не была запрещена «подработка», иные виды деятельности, мы – не госслужащие, а работники акционерного общества». К несчастью для этого должностного лица законодатель в 2015 — 2016 годах приравнял его «поборы», совершенные вопреки интересам службы и с использованием служебного положения в таком акционерном обществе, к мелким взяткам и взяткам в значительном размере, что для виновника означало усиление его уголовно-правовой ответственности.
Действующее уголовное законодательство не дает определения понятию «интересы службы», однако в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 года N 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» содержится перечень действий, которые нарушают интересы службы: деяния, которые хотя и были непосредственно связаны с осуществлением лицом своих прав и обязанностей, однако не вызывались служебной необходимостью и объективно противоречили как общим задачам и требованиям, предъявляемым к аппарату управления, так и тем целям и задачам, для достижения которых лицо было наделено соответствующими полномочиями (подробнее см. В.В.
Агильдин. Коммерческий подкуп: законодательная регламентация и квалификация. «Служебные преступления: вопросы теории и практики правоприменения: Сборник материалов Международной научно-практической конференции (17 мая 2018 года, г. Хабаровск)», под ред. Т.Б. Басовой, К.А. Волкова, «Юрист», 2018).
Вторым критерием отличия коммерческого подкупа от взяточничества всевозможных видов является критерий субъекта преступления. При коммерческом подкупе субъектом преступления является лицо, осуществляющее функции управления коммерческой организацией или иной организацией. При получении взятки субъектом является должностное лицо, под которым в соответствии с примечанием 1 к ст. 285 УК РФ необходимо понимать лицо, которое постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляет функции представителя власти либо выполняет организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах и иных органах и организациях, перечисленных в этом примечании.
Коммерческий подкуп необходимо отличать от ряда иных преступлений, поскольку по своему характеру он внешне похож на преступления, предусмотренные ст. 204.1 УК РФ (посредничество в коммерческом подкупе), ст. 204.2 УК РФ (мелкий коммерческий подкуп), ст. 290 УК РФ (получение взятки), ст. 291 УК РФ (дача взятки) и ст.
184 УК РФ (оказание противоправного влияния на результат официального спортивного соревнования или зрелищного коммерческого конкурса).
Разница между ст. 204 УК РФ и ст. 204.1 УК РФ заключается в субъекте преступления. Если в ст. 204 УК РФ им выступает лицо, осуществляющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, то в ст.
204.1 УК РФ субъектом является лицо, выполняющее функции посредника, т.е. лицо, передающее предмет коммерческого подкупа по поручению дающего подкуп или получающего его или иным образом способствующее в достижении либо реализации соглашения между ними о передаче и получении подкупа. Посредник отличается от получающего или передающего предмет коммерческого подкупа тем, что действует не в своих интересах и не по своей инициативе.
Что касается ст. 204.2 УК РФ, то объект преступления здесь аналогичен объекту преступления ст. 204 УК РФ. Различия имеются в отношении конкретизации объективной стороны деяния в ст. 204.2 УК РФ — совершение коммерческого подкупа на сумму, не превышающую 10 тысяч рублей.
Кроме того, в соответствии с разъяснением в вопросе 2.1 Ответов на вопросы, поступившие из судов, по применению Федеральных законов от 3 июля 2016 года N 323-ФЗ — 326-ФЗ, коммерческий подкуп на сумму, не превышающую десяти тысяч рублей, получение взятки, дача взятки в размере, не превышающем десяти тысяч рублей, влекут ответственность по части 1 статьи 204.2 либо по части 1 статьи 291.2 УК РФ независимо от того, когда (до 15 июля 2016 года или после этой даты) и за какие действия (законные или незаконные) они совершены, в каком составе участников (единолично или группой лиц), а также наличия или отсутствия других квалифицирующих признаков коммерческого подкупа и взяточничества.
Разницу между коммерческим подкупом и взяточничеством (статьи 290 и 291 УК РФ) мы уже подчеркнули.
При сравнении состава преступления, предусмотренного ст. 184 УК РФ, с коммерческим подкупом, обнаруживается различный объект и субъект преступления. Объектом преступления по ст. 184 УК РФ будет являться нормальная деятельность по организации спортивных соревнований или зрелищного коммерческого конкурса. Субъектом будут являться лица, принимающие имущественное предоставление или соответствующие услуги, права с целью оказания влияния на результаты соревнования или конкурса: спортсмены, тренеры, судьи, руководители, члены жюри, организаторы соревнования или конкурса и т.д.
В заключение необходимо отметить, что тяжесть предусмотренных законодательством санкций в области коррупционных правонарушений (в том числе и по коммерческому подкупу) такова, что, несмотря на все соблазны прибегнуть к неправовому методу решения проблем при осуществлении хозяйственной деятельности, гораздо надежнее использовать сугубо правовые рычаги. Кроме того судебная практика последних лет демонстрирует устойчивую тенденцию к повышению ответственности, усилению наказаний как за взяточничество, так и за коммерческий подкуп. В силу этого гораздо легче вовсе не совершать таких преступлений (даже в мелком размере), чем потом защищаться от обвинений в их осуществлении.
От редакции. Ранее автором публикации были освещены иные темы квалификации коррупционных правонарушений: административная ответственность за коррупцию со стороны юридических лиц; вопросы квалификации взяткодателей, взяткополучателей, посредников во взяточничестве (см. «Верное решение» за 2020 г. № 2, 3, 6, 12, за 2021 г. № 1).
Михаил Слепцов, адвокат, управляющий партнер адвокатского бюро «Слепцов и партнеры», кандидат юридических наук, доцент, заслуженный юрист Российской Федерации
Источник: consultantkhv.ru
Дробление бизнеса: новые подходы
Налоговики продолжают регулярно обвинять своих оппонентов в том, что те занимаются дроблением бизнеса. Какие аргументы они при этом используют?
Истинные цели
Очень серьезный довод контролеров, к которому суды склонны прислушиваться – обвинение в том, что целью реорганизации является налоговая оптимизация (см. постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.02.2022 № А40-37580/2021).
Отбить подобные претензии можно в том случае, когда есть доказательства того, что у вновь образованных компаний имеются собственные ресурсы, позволяющие им вести самостоятельную деятельность (см. постановление Арбитражного суда Уральского округа от 22.11.2022 № А50-1777/2022).
Компании стоит убедить суд в том, что реорганизация имеет под собой разумные экономические цели, например, исключение затрат на реализацию продукции после ее производства (см. постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 04.08.2021 № А49-4003/2020).
Учредителей слишком мало
Если у компаний после реорганизации остается один учредитель – риск признания факта дробления достаточно высок (см. постановление арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.05.2022 № А70-6978/2021).
Согласованные действия участников бизнеса с целью налоговой оптимизации – еще один довод в пользу инспекторов (см. постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.10.2022 № А52-5932/2021).
В то же время то, что у нескольких организаций имеется общий учредитель, еще не является достаточным доказательством дробления (см. постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 04.08.2021 № А49-4003/2020).
А при условии, что несколько организаций управляются одним директором, дает контролерам возможность консолидации их доходов (см. постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 28.12.2021 № А57-13071/2020). Но никаких ограничений по данному показателю закон не устанавливает, что и подтверждается судебной практикой (см. постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.10.2022 № А52-5932/2021).
Сходство видов деятельности
Доказать наличие деловой цели реорганизации в ситуации, когда вновь созданные организации, ведут аналогичную деятельность, весьма проблематично (см. определение Верховного суда от 17.03.2022 № 309-ЭС22-1645).
Отбиться от обвинений в подобной ситуации можно лишь в том случае, когда компании продемонстрируют суду, что осваивают все же смежные, но отдельные виды хозяйственной деятельности (см. постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.06.2022 № А70-8951/2021).
Имитация самостоятельности
Суд, придя к выводу о том, что самостоятельная деятельность организаций носит фиктивный характер, скорее всего признает факт единого ведения бизнеса (см. определение Верховного суда от 29.04.2022 № 306-ЭС22-5279).
И то, что самостоятельность реальная – придется доказывать именно налогоплательщику. А закон не позволяет производить суммирование доходов самостоятельных субъектов хозяйственной жизни (см. постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.10.2022 № А46-213/2021).
Налоговый триллер «Аудитор»
Электронная книга Евгения Сивкова.
Хотите получить БЕСПЛАТНО?
Оставьте заявку в форме ниже, и мы пришлем ее вам:
Общее имущество и адрес регистрации
Отсутствие у компании собственных основных средств, необходимых для нормального ведения хозяйственной деятельности – серьезный довод налоговиков. А вот наличие обособленного имущества – это уже мощный довод в пользу налогоплательщика (см. постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.11.2022 № А27-1559/2021).
Общий адрес регистрации – еще один аргумент контролеров, с которым суды обычно соглашаются (см. постановление арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10.11.2022 № А29-16189/2020). И это несмотря на то, что такая локация законом вовсе не запрещена.
Общий персонал
Использование труда тех же самых работников различными фирмами – еще один признак дробления (см. постановления арбитражных судов Московского округа от 25.02.2022 № А40-56523/2021, Волго-Вятского округа от 21.02.2022 № А29-15286/2019).
Однако в том случае, когда люди увольняются из старой компании и заключают трудовые договоры с вновь созданными организациями – суды не склонны обнаруживать здесь признаков дробления (см. постановление арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.10.2022 № А52-5932/2021).
Централизация бухучета
Современная судебная практика свидетельствует о том, что ведение бухучета единым центром повышает риск признания факта дробления бизнеса (см. постановление арбитражного суда Поволжского округа от 19.09.2022 № А72-15191/2020).
В то же время иногда арбитры приходят к выводу, что сам факт подписания налоговой отчетности одним лицом еще не свидетельствует об отсутствии в нескольких компаниях собственных бухгалтеров (см. постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.11.2022 № А27-1559/2021).
Одинаковые IP-адреса
Совпадение IP-адресов может расцениваться судами по-разному. В ряде случаев это признается свидетельством использования схемы дробления (см. постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 28.12.2021).
Чтобы не попасть под обвинения налоговиков в дроблении бизнеса, оптимизируйте налоговую нагрузку только законным путем. Как это сделать, узнаете на авторском семинаре Евгения Сивкова «Как защитить бизнес в 2023 году». Не нарушая НК, можно снизить налоговую нагрузку компании примерно на 30%. Попадите в 1% компаний, работающих без доначислений, а также защитите акивы бизнеса и свои личные от контролирующих органов.
Займы для организатора схемы дробления
Возврат средств организатору схемы компанией в виде займов признается доказательством дробления (см. постановление арбитражного суда Поволжского округа от 19.09.2022 № А72-15191/2020).
В то же время, если ИФНС не доказала, что деньги объединялись организациями, то консолидация их доходов будет считаться незаконной (см. постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.10.2022 № А52-5932/2021).
Расчетные счета в том же банке
Когда расчетные счета компаний открываются в том же банке, инспекторы приходят к выводу о факте дробления. Иногда суды поддерживают эту точку зрения (см. постановление арбитражного суда Центрального округа от 24.01.2022 № А09-875/2021).
Однако само по себе наличие расчетных счетов компаний в том же банке еще не может свидетельствовать о создании схемы. Рациональное объяснение этому факту можно найти в виде удобства ведения взаимных расчетов (см. постановление арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.10.2022 № А52-5932/2021).
Общие правила ведения бизнеса
Признаком применения схемы могут быть признаны общие правила ведения бизнеса. Например, несколько компаний используют один и тот же сайт, одну вывеску, одинаковые дисконтные карты (см. постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 25.03.2022 по делу № А57-1926/2022).
Иногда организации уличают в проведении общих рекламных акций, использовании тех же бонусных программ (см. постановление арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19.10.2022 № А29-11957/2018).
Единая база контрагентов
Единая база контрагентов иногда тоже признается основанием для обвинения в использовании схемы дроблении (см. постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.08.2022 № А70-17448/2021).
Факт ведения общего бизнеса подтверждает распределение участниками покупателей между собой с учетом применяемой системы налогообложения (см. постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 01.04.2022 № А12-4492/2021).
Приобретение компаниями идентичных товаров у одних и тех же поставщиков может расцениваться по-разному, поскольку само по себе оно еще не подтверждает такого обстоятельства, как применение схемы дробления (см. постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26.11.2020 № А13-21934/2017).
Обратите внимание: все приведенные выше обстоятельства, на которые обычно ссылаются инспекторы, не являются самодостаточными. Их необходимо использовать только в совокупности. Ни один из этих доводов решающего значения не имеет.
Евгений Сивков, налоговый консультант, аудитор, писатель
Реклама: ИП Сивков, ИНН: 592000429059
- #налоговые споры
- #судебная практика по налоговым спорам
- #дробление бизнеса
- #ИП Сивков
Источник: www.klerk.ru
Лжепредпринимательство
Новости права и экономики
Законы, поправки, решения судов
- КС РФ защитил малоимущих собственников непригодного для жизни жилья
- ВС РФ привлек скрытого бенефициара к ответственности
- ВС РФ защитил бывшего супруга в деле о наследстве
Полезные материалы
Новая информация на сайте
- Промышленные товары
- Товарный вид
- Публичный договор
Новости компании
Победы, решения, мероприятия
- Вернули квартиру жителю Москвы
- Снизили требование на 100% с 4,5 млн. до 0 млн. руб.
- Снизили требование на 100% с 3,2 млн. до 0 млн. руб.
Что такое лжепредпринимательство
Лжепредпринимательство — это вид уголовного преступления, выражающегося в создании коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющего целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности, причинившего крупный ущерб гражданам, организациям или государству, относится к средней тяжести.
- Значительную угрозу безопасности огромной массы людей, в том числе и предпринимателей, представляют лица, которые вступают с ними в контрагентские отношения, заключают договоры и соглашения, не имея на это законных прав. Незаконному предпринимательству, как правило, сопутствуют такие преступления, как мошенничество, вымогательство, незаконное использование товарных знаков, незаконное получение кредита и многое другое. Сегодня тематика уголовной ответственности за незаконное предпринимательство является особенно актуальной, и именно об этом вы можете узнать из нашей главы.
- Фиктивная фирма.
- Фиктивная деятельность.
- Незаконная предпринимательская деятельность.
Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство предусмотрена статьей 171 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ) с аналогичным названием.
Так, осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере (за исключением случаев, предусмотренных статьей 171.3 УК РФ), наказывается штрафом в размере до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо арестом на срок до шести месяцев.
Квалифицированный состав данного преступления предусмотрен частью 2 статьи 171 УК РФ и содержит следующие квалифицирующие признаки:
- совершение данного деяния организованной группой;
- сопряженность с извлечением дохода в особо крупном размере.
При этом для квалификации преступления по части 2 статьи 171 УК РФ достаточно наличия хотя бы одного из этих признаков.
Закон о лжепредпринимательстве
Закон определил уголовно наказуемое лжепредпринимательство, как создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству. Подобная деятельность противоречит самой сути предпринимательства, нарушает основные принципы предпринимательской деятельности.
Лжепредпринимательство на примере
В отличие от незаконного предпринимательства (ст. 171 УК) и незаконной банковской деятельности (ст. 172 УК), когда сама экономическая деятельность осуществляется, но с нарушением установленного порядка (без регистрации коммерческой организации, при отсутствии лицензии и т.д.), в данном случае по форме может быть все правильно. Коммерческая организация зарегистрирована в установленном порядке, возможно, получила лицензию на соответствующий вид хозяйственной деятельности, но фактически этой деятельностью не занимается и не имеет такого намерения. Подобные организации, как правило, существуют непродолжительное время и ликвидируются после достижения тех незаконных результатов, ради которых они были созданы.
Увидели опечатку? Выделите фрагмент и нажмите Ctrl+Enter
Подпишитесь на соцсети
Публикуем обзор статьи, как только она выходит. Отдельно информируем о важных изменениях закона.
Получайте статьи почтой
Присылаем статьи пару раз в месяц. Подписываясь, вы соглашаетесь с политикой конфиденциальности.
Поделиться с друзьями
Источник: suvorov.legal