На круглом столе про диспозитивность в корпоративном праве (М-Логос, 4 апреля 2018 г.) Д.И. Степанов в своем заключительном слове произнес примерно следующее. Бизнес — штука тяжелая, не умеете — не идите. Высказывание относится к дискуссии о том, имеют ли (точнее — должны ли иметь) участники непубличной корпорации право предусмотреть в ее уставе такие ограничения на распоряжение своими долями/акциями, чтобы состав участников был навеки зафиксирован. Понятно, что спикер дает на этот вопрос положительный ответ, а своим высказыванием возражает оппонентам, считающим, что члены корпорации должны быть защищены от самих себя (от собственных необдуманных или неосмотрительных решений) императивными нормами закона.
Далее я подумал, что оппоненты, которым отвечал Д.И. Степанов, были, в общем-то, заочными. Аудитория в целом высказывалась в духе, что диспозитивности — быть. Говоря в общем, аудитория настроена либерально. Императив — черное, в праве должно быть больше белого.
Абстрактная «бабушка» из практикумов по гражданскому праву, по которым мы учились, переродилась в абстрактного «электрика», вступившего в ООО, ничего не понимающего, а потому и внимания, как я услышал, не заслуживающего. Если взрослые люди подписали корпоративный договор, по которому вразрез с уставом предусмотрено непропорциональное голосование, это в целом ничего. Если среди «взрослых людей» оказался «глупый электрик», которого в итоге надурили, то это его проблемы.
Формы предпринимательства в России (ИП, ООО, АО)
Бизнес — штука тяжелая, не умеете — не идите.
Само по себе это утверждение как руководство для участия в коммерческих предприятиях возражений не вызывает. Но применим ли такой же подход как руководство к решению юридических задач, в том числе к познанию законов — не уверен, в связи с чем возникли следующие мысли и после них — вопрос.
В правовой теории предпринимательская деятельность определяется через ряд признаков. Профессионализм предпринимателя среди этих признаков всегда упоминается, но не более. Стандартный подход заключается в том, что профессионализм выступает существенным признаком понятия предпринимательской деятельности, только лишь если эта деятельность лицензируется, требует членства в СРО или иной процедуры легитимации, предполагающей проверку квалификации субъета. В общем же случае признак профессионализма юридически безразличен.
Каких-либо серьезных возражений против такого подхода или дискуссии по этому, как, наверное, многие думают, «мертвому» поводу — не встречал.
Но это совершенно не сочетается с либеральными взглядами на конкретные «живые» вопросы, наподобие упомянутых выше. Ведь это и подход к толкованию норм права (взрослые люди» могут делать все, что им прямо и категорически не запрещено), и пределы свободы договора (договориться можно обо всем, что физически возможно), и вопросы ответственности членов корпорации (если ты неумеха — докажи, что убытки причинены не тобой).
Максим Спиридонов | Нетология | Reforma | Бизнес – это не только и не столько про деньги
Как мне помнится, Пленум о субсидиарной ответственности в делах о банкротстве дал насчет последнего пункта разъяснения в духе общей «либеральной» концепции (не могу не взять это слово в кавычки). Незнание закона и отсутствие намерения его выполнять от ответственности не освобождают.
Азбучный принцип, но насколько он современный? Законы сейчас достаточно сложные, часто не доступные здравому смыслу. Повсеместно звучат требования о необходимости телеологического толкования норм, выявления их «политико-правового» смысла и прочее. Но слово «телеологический» не сразу могут припомнить и многие юристы-практики. Можно ли требовать такого знания от участников корпорации, инвесторов?
Иными словами, невозможно знать современные законы (в том числе корпоративные), не будучи профессионалом. «Либеральная» юриспруденция обязывает предпринимателей быть свободными, знать законы (то есть быть профессионалами) и нести ответственность за свое правовое невежество или непредусмотрительность.
Но где-то поодаль от этого всего профессионализм не признается признаком предпринимательской деятельности. Следовательно, всего того, о чем идет речь на круглых столах про диспозитивность корпоративного права, согласно его общей части быть не может. Риск профессионала не равновелик риску обычного человека.
Теория оторвана от практики? Или же практика оторвана от теории?
Должен ли закон исходить из того, что в утверждении устава или подписании акционерного соглашения могут с равной долей вероятности участовать и глупый электрик, и институциональный инвестор? Либо же первый вариант не характерен для экономики, которую мы хотим построить, и не должен влиять на законодательство, которое мы хотим иметь?
Умышленно опускаю, что участие в корпорации — деятельность экономическая, но не предпринимательская. В затронутом аспекте это не имеет значения. Всяко — «бизнес».
Сформулирую окончательный вопрос кратко и с намеком на теорию: следует ли считать профессионализм обязательным признаком предпринимательской деятельности, либо этого признака в доктринальном определении понятия быть не должно?
Источник: zakon.ru
Профессиональная или предпринимательская?
Елена Филиппова, аспирантка РАНХиГС при Президенте РФ, г. Москва.
Вопрос о возможности квалификации деятельности членов совета директоров как профессиональной интересен и с научной, и с практической точек зрения. Основной смысл применения к деятельности членов совета директоров категории «профессиональная деятельность» состоит в создании правового основания для организации эффективной системы саморегулирования деятельности членов совета директоров, так как это будет способствовать развитию и укреплению института директорства.
Правовая природа
Вопросы правовой природы деятельности членов совета директоров давно обсуждаются в научной литературе . Вопрос о применении к деятельности членов совета директоров категории «предпринимательская деятельность» является наиболее волнующим и имеющим практическую значимость для ученых.
Карабельников Б.Р. Трудовые отношения в хозяйственных обществах. М.: ИД ФБК-ПРЕСС, 2003; Маковская А.А. Основания и размер ответственности руководителей акционерного общества за причиненные обществу убытки // Убытки и практика их возмещения: Сборник статей / Отв. ред. М.А.
Рожкова. М.: Статут, 2006; Кирилин А.В. Совет директоров и исполнительный орган акционерного общества: компетенция и ответственность // Право и экономика. 2005. N 6; Долинская В.В.
Акционерное право: основные положения и тенденции: Монография. М.: Волтерс Клувер, 2006.
Не менее интересным представляется вопрос: можно ли охарактеризовать деятельность членов совета директоров как профессиональную наряду с другими субъектами частной практики (нотариусами, адвокатами, арбитражными управляющими)?
Проблема заключается в том, что в российском законодательстве определение профессиональной деятельности как таковое отсутствует (в отличие от предпринимательской), тогда как термин «профессиональная деятельность» в нормативных правовых актах повсеместно употребляется (абз. 7 п. 1 ст. 64 ГК РФ, п. 2 ст. 17 ЖК РФ, ст. ст.
2, 3 Федерального закона от 01.12.2007 N 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях», ст. 16 Основ законодательства РФ о нотариате, утв. Постановлением Верховного Совета РФ от 11.02.1993 N 4462-1, п. 5 ст. 24, п. 4 ст. 27 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).
Исходя из этого делаются совершенно разные предположения, деятельность каких субъектов все-таки подпадает под категорию профессиональной.
В юридической литературе предпринимаются попытки определить понятие профессиональной деятельности, выделить ее основные признаки.
Как указывает Л. Аксенчук , анализ нормативных актов, содержащих нормы, регулирующие правовой статус физических лиц, занятых в различных сферах деятельности, позволяет разделить их на две группы: 1) предприниматели, ведущие организационно-хозяйственную деятельность; 2) физические лица, ведущие профессиональную деятельность. При этом первая группа характеризуется прежде всего тем, что законодатель не предъявляет никаких профессиональных требований к предпринимателю лично, требования предъявляются, как правило, к материально-технической базе, наличию специалистов, технологии, сертификации и т.д. К лицам же, осуществляющим профессиональную деятельность, предъявляются особые требования: высшее образование, стаж работы, определенная квалификация.
Аксенчук Л.А. Гражданско-правовое регулирование индивидуального предпринимательства в сфере управления чужим имуществом: Автореф. дис. . канд. юрид. наук / Науч. рук. Е.А. Суханов. М., 2002.
Требуется законодательное закрепление
Формально законодательство не предъявляет к членам совета директоров квалификационные требования. Однако в уставе, кодексе корпоративного поведения и иных внутренних документах общества такие требования могут и согласно требованиям Кодекса корпоративного поведения (распоряжение ФКЦБ РФ от 04.04.2002 N 421/р «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения» (вместе с Кодексом корпоративного поведения от 05.04.2002) должны устанавливаться.
Судебная практика также подтверждает, что Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» не запрещает предъявлять к лицам, избираемым в совет директоров, специальные (дополнительные) требования, обусловленные особенностями деятельности общества, в том числе касающиеся образования и профессионального опыта таких лиц (Постановления ФАС ПО от 24.03.2011 по делу N А65-13174/2010, ФАС ЗСО от 01.12.2011 по делу N А45-4037/2011, ФАС ЦО от 20.11.2009 по делу N А23-677/09Г-18-18).
Кроме того, в настоящее время проявляется и законодательная тенденция к повышению профессионализма деятельности членов совета директоров путем обязательного установления в Законе N 208-ФЗ квалификационных и иных требований к членам этого органа управления.
В частности, ФСФР подготовила законопроект N 394587-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ», принятый 05.10.2010 Государственной Думой ФС РФ в первом чтении.