Как назначить управляющего бизнесом

Вопрос: Вопрос касательно правовой базы: можно ли при регистрации ООО сразу назначить руководителем (ЕИО) не директора, а управляющего ИП?

Ответ на вопрос подготовила Елена Зиберт, менеджер практики правового и налогового консультирования АО «БДО Юникон»:

Исходя из статьи 42 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» общество вправе передать по договору осуществление полномочий своего единоличного исполнительного органа управляющему. Общество, передавшее полномочия единоличного исполнительного органа управляющему, осуществляет гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющего.

При этом действующее законодательство не ограничивает во времени право общества передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющему: они могут быть переданы как при создании (первоначальной регистрации), так в последующем. В частности, если юридическое лицо создается в рамках реорганизации (например, при слиянии), участники обществ, участвующих в реорганизации, могут передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющему.

Когда брать управляющего бизнесом в маленькую компанию?

Вместе с тем необходимо учитывать, что существует административная практика, связанная с отказами налоговых органов в регистрации юридического лица по основанию, связанному с тем, что заключение договора с управляющей организацией (управляющим) по передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации представляется возможным только при условии внесения в ЕГРЮЛ соответствующих сведений о создании юридического лица и назначении генерального директора (в соответствии с представленным уставом). См., например, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.03.2018 № Ф05-2910/2018 по делу № А40-120545/17.

Такой подход нельзя признать обоснованным и основанным на нормах действующего законодательства.

Поделиться

Хотите получать аналитические обзоры Юникона?

Источник: www.unicon.ru

9 шагов по переводу гендиректора в управляющего ИП

Иван Васильевич работает генеральным директором в ООО «Купи-продай». Компания среднестатистическая: на ОСНО, задолбал НДС, грешит связями с обнальными конторами, зарплата у сотрудников серенькая. Владельцы Витя и Маша уверены в Ване, ведь он уже на протяжении 8 лет успешно руководит компанией.

Опытный управленец, способный разрулить любые ситуации, сгладить острые углы, мотивировать сотрудников и кнутом, и пряником. В общем парень – хоть куда. Настал день под названием «Так больше нельзя, нужно что-то менять». Нет, Боже упаси, с эффективным Иваном никто и не думал прощаться. Где еще отыскать такого проверенного и знающего сотрудника?

Как найти управляющего для бизнеса? Как выйти из операционки и найти управляющего для бизнеса?

Нужно найти законные способы получения налички и избавиться от вредной привычки бегать к обнальщикам. Для этого идеально подходит управляющий ИП. Но как перевоплотить гендиректора в «новое обличие»?

Шаг №1: подготовить управляющего ИП

• Желательно иметь какие-то активы и имущество (компьютер, например);
• Оказывать услуги еще какой-либо организации;
• Нести какие-то расходы (например, мобильная связь).

Если вдруг Иван через пару-тройку лет надумает свернуть полномочия управляющего ИП, снимать с себя статус индивидуального предпринимателя сразу же после расторжения договора нежелательно. Зачем подставлять и себя, и владельцев, которым служил верой и правдой долгие годы?

Ольга Никитина, юрист и налоговый консультант «Туров и партнеры»:

Именно эти аргументы указаны в Решении Семнадцатого ААС от 05.03.2012г. №17АП-1015/2012-АК:

Шаг №2: внести изменения в Устав

Витя и Маша решили утвердить «переходные» моменты документально. Как и положено, на собрании учредителей. Протоколом собрания внесены изменения в Устав. Теперь единоличным исполнительным органом общества может являться как генеральный директор, так и управляющий ИП.

Ольга Никитина, юрист и налоговый консультант «Туров и партнеры»:

Постановление ФАС Московского округа от 23 июля 2009 г. №КА-А41/6105-09 по делу №А41-20225/08 указывает, что ФЗ «Об ООО» не ограничивает объем полномочий директора, передаваемых управляющей компании, и можно передать как все полномочия, так и их часть.

Шаг №3: обосновать перестановку

Ваня благополучно готовит документы для похода в налоговую. Ивану открылись новые горизонты: ему предложили проводить тренинги по эффективному управлению, а одна компания пригласила его навести порядок в бардаке, который остался от предыдущего «горе-управленца». В общем, время летит незаметно. Работы полным-полно.

А нужно столько всего успеть… Для начала найти объективные причины, которые устроят налоговиков, почему Ивана уволят с должности гендиректора, а потом пригласят его управлять компанией в соответствии с ГК РФ? Сказать налоговикам в лоб: «Так выгоднее и удобнее» или «Я просто захотел стать Управляющим» – означает выписать себе приговор с доначислениями. Более логичным, например, будет аргумент: «Ответственность управляющего ИП перед компанией гораздо выше, нежели у генерального директора». Именно такую деловую цель и выбрали для Ивана.

Ольга Никитина, юрист и налоговый консультант «Туров и партнеры»:

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 26.01.2011г. №А53-22275/2009. Компания обосновала привлечение контрагента, оказывающего управленческие услуги, сокращением части менеджеров, которые ранее эти функции выполняли.

Постановление ФАС Поволжского округа от 11.02.2010г. №А65-11398/2008. Налогоплательщик защитил расходы на управление тем, что результатом оказания таких услуг стала модернизация компании и увеличение стоимости основных средств.

Шаг №4: определиться с размером вознаграждения, зоной ответственности и обязанностями

Владельцам компании и Ване нужно договориться о размере вознаграждения, расширить круг обязанностей. Ведь, если функции один в один совпадут, то налоговики не упустят шанса копать глубже. Ну, а ежемесячное миллионное обогащение такого руководителя станет 100% попаданием в «необоснованную налоговую выгоду».

По итогам совещания пришли к общему знаменателю:

• Вознаграждение Ваня будет получать в виде 5% от дохода компании;
• Отвечать он будет еще и за ведение налоговой отчетности;
• Управляющий ИП будет оказывать услуги по управлению финансово-хозяйственной деятельностью Общества, в том числе полностью примет на себя осуществление полномочий единоличного исполнительного органа Общества.

Ольга Никитина, юрист и налоговый консультант «Туров и партнеры»:

Судебная практика показывает, что сходство полномочий директора и управляющего налоговая не может обосновать (например, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.11.2007г. №А56-39310/2006, Постановление ФАСВосточно-Сибирского округа от 25.04.2006г. №А19-18184/05-40-Ф02-1722/06-С1). Поэтому можно не переживать по поводу совпадения обязанностей генерального директора и управляющего ИП.

Шаг №5: разработать форму договора Управления и акта оказанных услуг

Переговорили, а теперь нужно составить договор. Юрист Катя привела «хотелки» сторон в документальный вид. Главное, не забыть, что Ваня теперь свободный персонаж и работает в соответствии с ГК РФ, и не настряпать пунктов из трудового договора. Полномочия Вани в соответствии с договором Управления будут следующими:

• представляет интересы Общества перед всеми государственными и муниципальными органами, в судах общей юрисдикции, мировых судах и арбитражных судах;
• обеспечивает подготовку всех документов и их государственную регистрацию, связанных с изменением устава Общества, в том числе в связи с изменениями в действующем законодательстве;
• обеспечивает подготовку и представляет Общему собранию участников (учредителю) Общества годовой отчет, годовую бухгалтерскую отчетность, в том числе отчет о прибылях и убытках, а также предложения по распределению прибыли;
• информирует Общее собрание (учредителя) о текущей производственно-хозяйственной деятельности Общества и финансово-экономических показателях;
• осуществляет строгий контроль над рациональным использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов и над деятельностью отделов и структурных подразделений Общества;
• обеспечивает выполнение обязательств Общества перед контрагентами;
• обеспечивает подбор, расстановку, обучение, аттестацию, повышение квалификации персонала Общества и рациональное использование труда работников;
• разрабатывает и обеспечивает исполнение в Обществе предусмотренных действующим законодательством внутренних документов Общества;
• организует учет, обеспечивает составление и своевременное представление бухгалтерской, статистической и другой предусмотренной действующим законодательством отчетности о деятельности Общества в налоговые органы, органы государственной статистики, другие государственные и муниципальные органы и внебюджетные фонды;
• обеспечивает уплату Обществом налогов и иных обязательных платежей в сроки, порядке и размерах, определяемых действующим законодательством.

Ольга Никитина, юрист и налоговый консультант «Туров и партнеры»:

Достаточно просто обозначить, что управляющий ИП оказывает услуги по управлению, не конкретизируя его полномочия.

Невозможно предусмотреть все вопросы, которые приходится решать в деятельности управляемой компании, не относящиеся к компетенции общего собрания и совета директоров. Именно поэтому документы могут содержать лишь примерный перечень услуг управляющей компании (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12.05.2014г. № А81-2271/2013).

Единственное, стоит опасаться переквалификации договора с управляющим в трудовой договор и не включать условия, для него характерные.

По Постановлению Четырнадцатого ААС от 01.08.2012 г. ПФР признал договор управления трудовым договор, в котором прямо предусмотрены трудовые гарантии и нормативы (отпуск, рабочая неделя и др.), а также иные положения, характерные исключительно для трудовых отношений (например, командировки и др.)

Шаг №6: определиться с формой отчетности

В незаменимости и эффективности Ивана бизнесмены не сомневаются, однако нужно убедить налоговиков в целесообразности внештатного управленца. Что он делает, насколько полезен компании? Каких высот при его правлении достигает ООО «Купи-продай»? Насколько желаемое совпадает с реальностью? Отчетов может быть сколько угодно… Чем подробнее они составлены, тем меньше вопросов возникнет у проверяющих. Поразмыслив, решили, что Ваня будет делать следующие отчеты:

• Еженедельный отчет по общему доходу компании;
• Ежеквартальный отчет по выполнению стратегического плана;
• Ежемесячный отчет о дебиторской и кредиторской задолженности;
• Ежемесячный отчет о привлеченных средствах.

Ольга Никитина, юрист и налоговый консультант «Туров и партнеры»:

Отчеты по результатам деятельности управляющего необходимы для доказательства реальности сделки, а значит – оправдания расходов компании на него. В судебных решениях, отчеты всегда подлежат пристальному изучению. Так, в Решении ФАС Поволжского округа от 11.02.2010г. №А65-11398/2008, отмечено, что «в отчетах, приложенных к актам выполненных работ, изложен объем работ проделанный исполнительным органом – управляющим, акты и отчеты подписаны должностными лицами».

Шаг №7: провести собрание учредителей и подписать договор

Прошло 3 месяца… Настал важный момент увольнения Ивана по ТК РФ и подписания с ним договора гражданско-правового характера. Провели собрание учредителей и оформили все бумаги. Осталось лишь сходить в налоговую.

Ольга Никитина, юрист и налоговый консультант «Туров и партнеры»:

Если в Уставе предусмотрена возможность передачи функций единоличного исполнительного органа управляющему, то заполняете сразу форму 14001 стр. 1 раздел 2 листа «К» и раздел 3 листа «М» и лист «Р», заверяете ее у нотариуса и производите все регистрационные действия в ИФНС, заявителем будет выступать управляющий.

Если в Уставе про Управляющего ничего не сказано, то вначале нужно будет внести изменения в Устав и провести регистрацию по форме 13001, заполнив стр. 1 и листы «М», с оплатой госпошлины.

Шаг №8: зарегистрировать в ИФНС

Ваня пошел в налоговую. Протоколом собрания предусмотрено, что управляющий ИП самостоятельно производит все регистрационные действия.

Ольга Никитина, юрист и налоговый консультант «Туров и партнеры»:

Если в Уставе предусмотрена возможность передачи функций единоличного исполнительного органа управляющему, то заполняете сразу форму 14001 стр. 1 раздел 2 листа «К» и раздел 3 листа «М» и лист «Р», заверяете ее у нотариуса и производите все регистрационные действия в ИФНС, заявителем будет выступать управляющий.

Если в Уставе про управляющего ничего не сказано, то вначале нужно будет внести изменения в Устав и провести регистрацию по форме 13001, заполнив стр. 1 и листы «М», с оплатой госпошлины.

Шаг №9: внести изменения в банковскую карту организации

После регистрации в ИФНС, Ване предстоял поход в банк: необходимо внести изменения в банковскую карту организации.

Ольга Никитина, юрист и налоговый консультант «Туров и партнеры»:

После получения листа записи в ЕГРЮЛ, необходимо уведомить банк о прекращении полномочий директора и назначении управляющего.

Для этого в банк, где открыт расчетный счет компании, нужно представить следующие документы:

Кроме того, если расчетный счет подключен к системе интернет-банкинга, надо сгенерировать новый электронный ключ.

• протокол или решение о передаче полномочий ЕИО управляющему;
• договор с управляющим;
• лист записи ЕГРЮЛ;
• карточку с образцами подписи управляющего.

Теперь Иван Васильевич может спокойно управлять компанией в качестве ИП-шника.

Источник: www.klerk.ru

ИП-управляющий под прицелом: как исключить налоговые риски

Замена директора компании на управляющего — индивидуального предпринимателя — это отличный способ решить одновременно несколько задач бизнеса:

• повысить уровень ответственности руководителя. Гражданско-правовая ответственность гораздо шире, чем материальная (пусть даже полная) ответственность по трудовому законодательству. К тому же ИП отвечает всем своим имуществом по принятым на себя обязательствам;
• регулировать вопросы вознаграждения, расторжения договора и сроков сотрудничества и прочее «по своему вкусу».

При этом управляющих может быть несколько, что обеспечивает точную «подгонку» этой юридической формы под реальные бизнес-процессы и потребности бизнеса.

Рассмотрим подробнее перечисленные аспекты.

Постановка бизнес-целей и задач

Цель любого бизнеса — достижение положительного экономического результата. Никто не станет спорить с тем, что такой результат во многом зависит от эффективности менеджмента.

Традиционный директор, исходя из должности должен приносить пользу компании, но не всегда так выходит. Конечно, в уставе или трудовом договоре можно декларативно описать светлое будущее, к которому директор должен привести компанию. Но это не накладывает на директора каких-либо юридических обязательств перед компанией.

Договор на передачу полномочий ЕИО, напротив, позволяет закрепить ожидания владельца бизнеса, поставить перед управляющим цели и задачи (к примеру, выполнение целевых экономических показателей), обозначить уровень ожидаемого качества оказываемых услуг.

ИП-управляющий получает не заработную плату, а вознаграждение за оказанные услуги.

Деятельность управляющего, как и любого предпринимателя, направлена на извлечение прибыли и связана с определенными предпринимательскими рисками. Поэтому вознаграждение ИП-управляющего может быть не фиксированным. Владелец бизнеса может назначить ИП-управляющему справедливое вознаграждение, соответствующее степени эффективности его деятельности, а размер вознаграждения может быть связан с объективными факторами — финансовыми показателями, другими обстоятельствами жизни компании (запуск нового продукта, выход на новый рынок, повышение лояльности клиента и т.п.).

Определение зоны ответственности

Деятельность обычного директора регулируют различные документы организации — устав, трудовой договор, должностная инструкция, регламенты и другие внутренние документы. Однако весь массив документов неэффективен в решении одной важной задачи — определение зоны ответственности директора так, как это бы соответствовало реальным договоренностям с владельцем бизнеса.

Безусловно, зону ответственности директора можно уточнить. В устав можно включить механизм одобрения конкретных видов сделок, передать совету директоров решение существенных вопросов, ввести контролирующие и ревизионные органы.

Однако договор на передачу полномочий ЕИО эффективнее решает вопрос определения границ ответственности и сферы влияния управляющего. Договор позволяет ограничить полномочия управляющего, определить порядок принятия тех или иных решений, установить необходимость получения директив от владельца бизнеса, усилить контроль за деятельностью управляющего.

Повышение ответственности

В отличие от обычного директора ответственность ИП-управляющего по умолчанию выше, поскольку гражданско-правовая ответственность гораздо шире, чем материальная по трудовому законодательству. Управляющий несет ответственность за соблюдение заключенного договора и отвечает за свои действия всем своим имуществом.

Кроме того, договором можно предусмотреть дополнительные финансовые санкции за нарушение условий или недобросовестное поведение. Предположим, это могут быть штрафы за совершение управляющим таких действий как:

• заключение договора вопреки ограничениям;
• искажение показателей финансовой отчетности;
• отказ в передаче документов и имущества организации после прекращения полномочий ЕИО;
• и других.

Налоговые риски наличия ИП-управляющего в группе компаний

Замена директора ИП Управляющим позволяет получить дополнительный “бонус” — изменить в меньшую сторону налогообложение вознаграждения руководителя компании. ИП-управляющий самостоятельно уплачивает налоги и взносы. Совокупная налоговая нагрузка по налогам и взносам ИП на УСН с объектом «Доходы» составляет 6%.

Налоговые органы периодически предпринимают попытки переквалифицировать договор о передаче полномочий руководителя компании Управляющему в трудовой договор и доначисляют штрафы и суммы недоимки взносов проверяемой компании.

Также налоговый орган может, не переквалифицируя отношения в трудовые, указать на необоснованность размера вознаграждения, нереальность услуг и отказать в признании его в качестве расходов по налогу на прибыль.

В зоне риска находятся организации, которые решили переоформить отношения с текущим директором, то есть, когда управляющим становится действующий директор. Для этого должны быть веские основания, не связанные с налоговыми последствиями:

• увеличение ответственности руководителя за счет новых направлений деятельности;
• повышение мотивации, привязка вознаграждения к эффективности: например, процент от прибыли и др.
• участие руководителя в управлении нескольких организаций;
• необходимость вывода организации из кризисной ситуации;
• и другое.

Все подобные кейсы объединяет то, что, по сути, после заключения договора на передачу полномочий ЕИО для «вчерашнего» директора ничего не изменилось — доход, функционал, рабочее место и объем ответственности остались прежним. См., например, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 5 октября 2022 г. по делу № А11-749/2019

Нередко налогоплательщиком удается отстоять позицию по ИП-управляющему в судах. Так, проверяемой организации удалось опровергнуть стандартный набор доводов инспекции, даже вопреки тому, что вплоть до даты заключения договора управляющий состоял с организацией в трудовых отношениях. Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20.11.2020 по делу № А19-27765/2019 Суд поддержал налогоплательщика и признал позицию инспекции неправомерной на основании следующего:

• управляющий имеет повышенную ответственность, поскольку является субъектом предпринимательской деятельности;
• вознаграждение зависело от результатов деятельности, которые ежеквартально оценивались участниками организации;
• договором определены дополнительные финансовые санкции (к примеру, за причинение убытков предусмотрен штраф в сумме 5 млн. руб.);
• после заключения договора о передаче полномочий ЕИО экономические показатели организации улучшились (увеличился выпуск готовой продукции, объем реализуемой продукции; увеличилась выручка, валовая прибыль; введено в эксплуатацию новое оборудование и т.д.).

В другом деле залогом успеха налогоплательщика стала реальность договора.

Управляющий фактически руководил производственным процессом, осуществлял управленческие функции, контроль за процессами, трудовым распорядком и пр. Полученное вознаграждение расходовал на личные нужды и вносил депозиты, передача средств акционерам Общества отсутствовала. Попытки налогового органа ссылаться на завышенный размер вознаграждения не увенчались успехом. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 11 октября 2022 г. по делу № А71-2853/2021

Анализ судебной практики позволяет выделить характерные претензии налоговых органов:

• взаимозависимость между организацией и управляющим или подконтрольность управляющего обществу;
• наличие у организации регулярной кредиторской задолженности перед управляющим, игнорирование установленных сроков оплаты услуг;
• акты и отчеты составляются формально, отсутствует детализация оказанных услуг, т.е. из документов невозможно установить какие услуги были оказаны см. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 5 июля 2022 г. по делу № А03-3804/2021 ;
• существенная диспропорция между уровнем дохода ИП Управляющего и доходом работников компании, а также доходом бывшего руководителя;
• доверенность на управление р/счетом Управляющего и снятие с него денежных средств выдана сотрудникам компании;
• невыполнение индивидуальным предпринимателем заявленных функций. Формальное подписание договоров с контрагентами или трудовых договоров именем Управляющего не означает фактическое управление процессами в организации.

Договору о передаче полномочий ЕИО Управляющему не свойственны трудовые гарантии: отпуск, больничные, обязанность обеспечить условия работы, занятость и т.п.

Прописать условия в договоре мало. Практика исполнения договора должна соответствовать написанному. Вознаграждение должно рассчитываться по закрепленным формулам, своевременно выплачиваться Управляющему. Отношения управляющего и организации, как сторон гражданско-правовых отношений, должны находить отражение в соответствующих документах: отчетах, актах оказанных услуг и т.д.

В завершение отметим, что подобный формат работы подходит не всем. Перечисленные условия могут не соответствовать требованиям как организации, так и управляющего. Руководителю требуются стабильная оплата, наличие необходимых условий и оборудования для работы, возможность уйти в отпуск и т.д. А организации потребуется положения об оперативном контроле за действиями топ-менеджера, продолжение работы вне зависимости от достижения каких-либо результатов и т.д. При таких условиях рекомендуем воздержаться от внедрения ИП-управляющего.

Источник: www.taxcoach.ru