Изучение правоприменительной практики дробления бизнеса свидетельствует о том, что налоговые органы, доказав применения налогоплательщиком данной схемы, не были последовательными в вопросе определения действительных налоговых обязательств, в том числе при определении недоимки по НДС.
Речь идет о ситуациях, когда налоговый орган использовал «прямой» метод доначисления налога при дроблении бизнеса, т.е. начисляя налог «сверху» по ставке 18 % (20%), а не исходя не из расчетной ставки 18/118 (с 01.01.2019 г. 20/120).
Виталий Цапков
Ведущий налоговый юрист, эксперт по сопровождению налоговых проверок и судебному представительству в спорах
До недавнего времени(ситуации доначисления НДС при дроблении бизнеса)
Следует отметить, что в правоприменительной практике имеется немало примеров, когда арбитражные суды поддерживали позицию налоговых органов в том, что при расчете действительных налоговых обязательств по НДС не подлежит применению расчетная ставка налога 18/118 ввиду использования налогоплательщиками схемы уклонения от налогообложения посредством дробления бизнеса (получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды). Так, в качестве примеров подобного разрешения налоговых споров представляют интерес рассмотренное в московском округе в 2019 году судебное дело компании «Каренфор» — Постановление АС Московского округа от 05.02.2019 по делу №А40-195593/2017 по делу компании «Каренфор» (Определением Верховного Суда РФ от 31.05.2019 № 305-ЭС19-7040 судебные акты нижестоящих судов оставлены без изменений).
10 Правил Дробления Бизнеса — основные ошибки предпринимателей! Дробление Бизнеса 2023
Предмет спора Налоговый орган по результатам выездной налоговой проверки вменил обществу получение необоснованной налоговой выгоды при помощи использования двух сменяющих друг друга вариантов налоговых схем, не имеющих иной деловой цели кроме как налоговой экономии, а именно: в 2012-2014 гг. через организации, использующие труд инвалидов, а в 2014 году в результате «дробления» бизнеса посредством использования 18 взаимозависимых и подконтрольных обществу организаций. Отказывая в удовлетворении требований, суды первой, апелляционной, кассационной инстанций отметили, что не включение НДС в стоимость услуг связано исключительно с противоправными действиями Общества, направленными на получение необоснованной налоговой выгоды с использованием схемы уклонения от налогообложения; причем действия Общества были направлены на получение экономического результата не от ведения хозяйственной деятельности, а за счет неправомерного использования льготного режима налогообложения вследствие применения схемы по незаконной оптимизации налогообложения, ввиду чего доводы общества, относительно применения расчетной ставки 18/118 при определении сумм доначисленного НДС являются необоснованными. Следует отметить, что, в данном деле налогоплательщиком доводы о некорректности расчета доначисленного НДС были заявлены им лишь в суде кассационной инстанции, что недопустимо в силу положений АПК РФ. По мнению автора, по этой причине Верховный Суд РФ оставил судебные акты нижестоящих судов без изменений, т.е. признал правомерным доначисление НДС сверх цены договора.
Дробление бизнеса и налоговая оптимизация | БизПрав #40 | Про права предпринимателей
НДС по расчетной ставке — вот действительные налоговые обязательства налогоплательщика
В августе 2019 года судебный спор относительно возможности применения при определении действительных налоговых обязательств налогоплательщика расчетной ставки НДС 18/118 в ситуации вменения налогоплательщику схемы дробления бизнеса был передан на рассмотрение СКЭС Верховного Суда РФ. Речь идет о налоговом споре индивидуального предпринимателя Угрюмовой Н.Ф. (далее — ИП Угрюмова) — Определение Верховного Суда РФ от 30.09.2019 № 307-ЭС19-8085 по делу №А05-13684/2017 В данном деле высшая судебная инстанция поддержала налогоплательщика в том, что в ситуации неправомерного применения специального налогового режима (при дроблении бизнеса), налоговый орган не вправе доначислять НДС по ставке 18 % сверх полученных налогоплательщиком доходов, а сумма НДС должна быть выделена из таких доходов с использованием расчетной ставки НДС 18/118.
Предмет спора Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ИП Угрюмовой, занимавшейся продажей ГСМ. По результатам налоговой проверки инспекцией был сделан вывод о создании ИП Угрюмовой с целью сохранения права на применение УСН схемы от ухода от налогообложения путем искусственного включения в цепочку хозяйственных связей и создания фиктивного документооборота с подконтрольными ИП Угрюмовой предпринимателями на УСН (ее сыном и ее сестрой) с целью перевода части своей выручки от реализации продукции на данных взаимозависимых лиц путем формальной передачи автозаправочной станции в аренду указанным лицам.
Как следствие, налоговым органом был сделан вывод об утрате ИП Угрюмовой права на применение УСН и необходимости уплаты им налогов по общей системе налогообложения. При этом инспекцией размер подлежащего доначислению НДС был определен исходя из ставки 18 % к суммам дохода по договорам поставки продукции.
Суд первой инстанции полностью удовлетворил требования ИП Угрюмовой, посчитав, что отсутствуют основания для выводов о неправомерном дроблении бизнеса. Однако суды апелляционной и кассационной инстанций отменили решения суда первой инстанции и подержали выводы Инспекции о создании схемы ухода от налогообложения в виде дробления бизнеса, а также отклонили доводы ИП Угрюмовой о необходимости применения при определении недоимки по НДС расчетной ставки 18/118.
Выводы СКЭС Верховного Суда РФ ИП Угрюмова обратилась в Верховный Суд РФ с кассационной жалобой, где среди прочего указала на то, что инспекцией при исчислении НДС по операциям реализации продукции по договорам поставки, не предусматривающим указанный налог в стоимости товара, налоговый орган неправомерно применил ставку НДС 18 % к цене реализации. По мнению ИП Угрюмовой, норма пункта 19 статьи 270 НК РФ распространяется только на суммы налога, предъявленные налогоплательщиком покупателю, в то время как исчисленный налоговым органом НДС по ставке 18 % НДС в стоимости реализованных товаров покупателям не предъявлялся.
В этой связи, для расчета действительного размера его налоговых обязательств по операциям реализации товара подлежит применению именно расчетная ставка НДС 18/118. Между тем СКЭС ВС РФ, отменяя судебные акты апелляционной и кассационной инстанций в части эпизода, связанного с применением ставки НДС 18 %, посчитала, что делая вывод об искусственном дроблении единого бизнеса и признавая ИП Угрюмову тем лицом, в интересе которого взаимозависимыми лицами в действительности осуществлялись облагаемые налогом операции, налоговый орган должен определить его права и обязанности как плательщика НДС способом, согласующимся с действительно сложившимися экономическими условиями деятельности налогоплательщика.
При этом СКЭС Верховного Суда РФ обратила внимание на следующее: По общему правилу НДС является частью цены договора, подлежащей уплате налогоплательщику со стороны покупателей, уплачиваемое (подлежащее уплате) покупателями встречное предоставление за реализованные им товары (работы, услуги) является экономическим источником для взимания НДС; соответственно, при реализации товаров (работ, услуг) покупателям НДС не может исчисляться в сумме, которая не соответствовала бы реально сформированной цене и не могла быть полностью предъявлена к оплате покупателями в ее составе, что по существу означало бы взимание налога без переложения на потребителя, за счет иного экономического источника — собственного имущества хозяйствующего субъекта (продавца); При определении прав и обязанностей налогоплательщика, необоснованно применявшего специальный налоговый режим, как плательщика НДС, сумма налога по операциям реализации товаров (работ, услуг) должна быть определена так, как если бы налог изначально предъявлялся к уплате сторонним контрагентам в рамках установленных с ними договорных цен и полученной (подлежащей получению) от них выручки, то есть по общему правилу — посредством выделения НДС из выручки с применением расчетной ставки налога. В сложившейся ситуации применение расчетной ставки НДС является необходимым, поскольку позволяет обеспечить соблюдение требований пункта 1 статьи 154, пункта 1 статьи 168 НК РФ, а именно, установить стоимость реализуемых товаров, работ и услуг (без включения в нее суммы налога) и добавляемую к этой стоимости сумму налога, которые в совокупности будут соответствовать реально сформированной договорной цене; в то время как противоположный подход приводит к исчислению НДС с дохода, который хозяйствующим субъектом не получен; То обстоятельство, что в рассматриваемом деле оплата реализованных ГСМ производилась покупателями в безналичном порядке, не может служить основанием для начисления НДС сверх полученных предпринимателем доходов; является недопустимым различное определение суммы НДС к уплате в зависимости от формы оплаты реализованных товаров (работ, услуг) — наличными денежными средствами или в безналичном порядке, а не в зависимости от фактических показателей хозяйственной деятельности налогоплательщика; Также являются неправильными выводы судов апелляционной и кассационной инстанций о необходимости исчисления НДС сверх полученной предпринимателем выручки, мотивированный тем обстоятельством, что в документах на реализацию ГСМ оптовым покупателям указанный НДС не был выделен отдельной строкой; отсутствие такого выделения является результатом неправильного определения предпринимателем своего статуса как плательщика данного налога и объема облагаемых налогом операций, и само по себе не свидетельствует о согласии покупателей ГСМ на возможность увеличения договорной цены в случае возникновения необходимости предъявления налога. Следует отметить, что аналогичные выводы чуть позже были сделаны СКЭС Верховного Суда РФ в деле индивидуального предпринимателя Пяташова М.Е. (Определение Верховного Суда РФ от 28.10.2019 № 305-ЭС19-9789). При этом также в указанном судебном акте было отмечено, что сам по себе факт получения необоснованной налоговой выгоды не может служить основанием для изменения порядка определения недоимки и для взимания налога в относительно большем размере.
Значение выводов ВС РФ для правоприменительной практики
Высшей судебной инстанцией наконец-таки была поставлена точка в вопросе, по какой ставке НДС — расчетной 18/118 (с 01.01.2019 г. 20/120) либо 18 % (20%) — определять действительные налоговые обязанности по НДС тем налогоплательщикам, которым была вменено использование схемы дробления бизнеса и неправомерное применение специальных налоговых режимов (УСН, ЕНВД). Однако, нам представляется, что сделанные СКЭС Верховного Суда РФ выводы носят гораздо более универсальный характер и могут быть применены к широкому кругу налоговых споров, где налогоплательщику вменяется нарушение норм статьи 54.1 НК РФ (ранее — получение необоснованной налоговой выгоды).
Так, СКЭС ВС РФ была еще раз сформулирована позиция об обязательности так называемой «налоговой реконструкции», в том числе, когда налоговым органом установлено злоупотребление налогоплательщиком своими правами в налоговой сфере (в частности, посредством использования схемы дробления бизнеса). При этом СКЭС Верховного Суда РФ ссылается на положения пунктов 7, 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 и напоминает о том, что при доначислении обязательных платежей налоговому органу необходимо рассчитывать налоги исходя из подлинного экономического содержания соответствующей хозяйственной операции, а признание налоговой выгоды необоснованной не должно затрагивать иные предусмотренные налоговым законодательством права налогоплательщика.
СКЭС Верховного Суда РФ отметила, что «выявление искажений сведений о фактах хозяйственной жизни предполагает доначисление суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, таким образом, как если бы налогоплательщик не злоупотреблял правом — определение суммы налога, которая должна была быть изначально уплачена в бюджет». Применительно к рассматриваемым налоговым спорам (дела ИП Угрюмовой, ИП Пяташева) это означает, что налоговым органам следовало определить права и обязанности указанных лиц как плательщиков НДС способом, который согласуется с действительно сложившимися экономическими условиями деятельности такого проверяемого налогоплательщика.
Кроме того, необходимо отметить, что используемая СКЭС Верховного Суда РФ в рассматриваемых судебных актах формулировка «искажение сведений о фактах хозяйственной жизни» упоминается в пункте 1 статьи 54.1 НК РФ, в связи с чем, на наш взгляд, действуя вопреки позиции ФНС России об отсутствии «налоговой реконструкции» в положениях ст. 54.1НК РФ[1], Верховный Суд РФ, по сути, указал на обязательность осуществления налоговыми органами «налоговой реконструкции» ко всем тем налоговым спорам, которые связаны со случаями злоупотребления правом в целом, а не только к одному из проявлений такого злоупотребления — дроблению бизнеса.
Например, при применении норм статьи 54.1 НК РФ налоговые органы должны определять действительные налоговые обязательства проверяемого лица по налогу на прибыль организаций, используя предусмотренный ст. 32 НК РФ расчетный метод при документальной неподтвержденности соответствующих операций в ситуации, когда сомнения в фактическом исполнении сделки у налогового органа отсутствуют. С учетом изложенного, считаем, что изложенные в Определениях от 30.09.2019 № 307-ЭС19-8085, от 28.10.2019 № 305-ЭС19 выводы Верховного Суда РФ применимы к широкому кругу налоговых споров, где налогоплательщику вменяется несоблюдение норм ст. 54.1 НК РФ, что необходимо иметь в виду налогоплательщикам, защищаясь от различного рода налоговых претензий по результатам налоговых проверок.
Налоговые юристы компании «Правовест Аудит» оказывают услуги по сопровождению налоговых проверок и досудебному и судебному представительству по налоговым спорам.
Источник: pravovest-audit.ru
Оптимизация НДС
Если вы работаете с НДС, его можно снижать или переносить уплату на другой квартал вполне законными способами. Для этого важно аккуратно вести учет и применять другие легальные способы оптимизации НДС, которые не вызовут проблем с налоговой.
Всегда ли оптимизация выгодна
НДС заложен в стоимости товара или услуги, это косвенный налог. Он приходит в компанию при закупке и уходит при продаже. Если вы как продавец добавили к стоимости товара НДС и продали его, вы не можете оставить этот налог себе — его нужно отдать государству.
Но часто компаниям сложно расставаться с выручкой, и появляются разные схемы, которые помогают уменьшить НДС или отдать его попозже. НДС — второй по сложности исчисления налог, так что и схемы его оптимизации непростые и не всегда легальные. Но даже если схема не противоречит закону, налоговая смотрит на нее с недовольством и предъявляет за нее претензии.
Также при работе с НДС надо учитывать, что другие компании тоже исчисляют НДС. И если вы оптимизируете налог, это может быть невыгодно для ваших контрагентов. Например, если вы продавец и не начисляете налог на добавленную стоимость, ваш покупатель не сможет возместить НДС — он может отказаться от сделки или запросить скидку в районе 20%.
Если ваши покупатели — крупный бизнес, который в основном работает с НДС, то без этого налога вы им мало интересны. Если же вы платите НДС, вам тоже выгодно работать с поставщиками, которые платят этот налог. Работа с неплательщиками принесет вам меньше прибыли, если только они не согласятся давать скидку в размере ставки НДС.
Если вы ведете разные направления в бизнесе — облагаемые и не облагаемые — вам придется вести раздельный учет, и не всегда это выгодно. Если льготное направление без НДС приносит сравнительно небольшой доход, то все средства, сэкономленные на НДС, могут пойти на оплату работы бухгалтера. При раздельном учете у него будет больше работы.
Аккуратный учет для сокращения НДС
- добавьте в вашу учетную систему все входящие акты, накладные и счета-фактуры;
- запросите счета-фактуры на аванс у поставщиков;
- выдайте счета-фактуры покупателям;
- проверьте, что все полученные от поставщиков счета-фактуры проведены в системе;
- проверьте, что система не начислила НДС дважды: для этого проверьте привязку к счетам и договорам во входящих платежных поручениях и исходящих актах и накладных;
- то же самое проверьте в исходящих платежных поручениях и входящих актах и накладных.
Веб-сервис для малого и среднего бизнеса Контур.Бухгалтерия автоматически проверит все пункты по НДС, чтобы максимально снизить сумму к уплате. Сервис подскажет, что именно нужно провести или проверить в учете.
Работа на спецрежиме
Можно вовсе не платить НДС, а также налог на имущество и на прибыль. Для этого перейдите на спецрежим: УСН, ПСН (для ИП), ЕСХН или ЕНВД (отменят с 2021 года). Вместо нескольких налогов вы будете платить один по более низкой ставке. Сравните налоговую нагрузку на разных налоговых режимах с помощью нашего бесплатного калькулятора.
Каждый спецрежим имеет ограничения по выручке, участию других компаний в уставном капитале, по виду деятельности, стоимости основных средств, числу сотрудников и др. Будьте внимательны при переходе на спецрежим: если окажется, что вы не имеете право его применять, налоговая переведет вас на ОСНО, доначислит налоги и оштрафует. Придется также восстанавливать учет.
С основной системой (на которой надо платить НДС) можно совмещать спецрежимы: ПСН, ЕСХН, ЕНВД (пока его не закрыли). А еще некоторые спецрежимы можно совмещать между собой: УСН+ПСН, УСН+ЕНВД, УСН+ЕСХН. Придется вести учет и сдавать отчетность отдельно по каждому режиму.
Еще для избавления от НДС хотя бы части бизнеса часто делят предприятие на несколько юрлиц или ИП: одно из них работает с НДС, другое нет. Риск такой оптимизации в том, что налоговая может посчитать это дроблением бизнеса. Тогда все направления объединят в одно, которое по умолчанию будет работать на ОСНО, доначислят налоги, назначат штрафы. А если при этом ФНС обнаружит налоговую недоимку больше 5 млн рублей, против вас могут возбудить уголовное дело (ст. 199 УК РФ).
Ведите учет экспорта и импорта в веб-сервисе Контур.Бухгалтерия. Простой учет, зарплата и отчетность в одном сервисе
Освобождение от НДС
Компании без импортных операций и подакцизных товаров могут подать ходатайство и освободиться от уплаты НДС по некоторым операциям или видам деятельности (ст. 145 НК РФ). Для этого нужно соблюсти условие: выручка компании без учета НДС не должна превысить 2 млн рублей в течение трех календарных месяцев подряд. При превышении этого лимита право на привилегию “сгорает”.
Есть и освобождение от НДС для некоторых видов товаров и услуг (ст. 149 НК РФ). В их число входят медицинские услуги, уход за инвалидами, уход за детьми, услуги в сфере искусства, научно-исследовательские разработки. Изучите список операций в ст. 149, возможно, вы найдете там свои товары или услуги.
Пониженные ставки НДС
В большинстве случаев ставка НДС — 20%, но для некоторых товаров и услуг она снижается до 10% и 0%.
- 10% НДС распространяется на продукты питания, медицинские препараты и другие медицинские товары, школьные принадлежности, детскую одежду (п. 2 ст. 164 НК РФ);
- 0% НДС применяют для услуг по международным перевозкам и экспортной продукции (п. 1 ст. 164 НК РФ). “Нулевая” ставка не освобождает от обязанности вести документацию: выставлять счета-фактуры, заполнять и сдавать декларации по НДС.
Займы
С помощью займов можно отсрочить уплату НДС на квартал или больше. Для этого продавец берет у покупателя займ, равный сумме аванса. После отгрузки происходит взаимозачет долга за проданные товары и займ. Поскольку займы не облагаются НДС, налог придется начислить только при продаже товаров.
Эта схема не нарушает закон, но у нее есть свои риски. Во-первых, налоговая отлично знает о схеме и оносится к ней настороженно, поэтому не получится пользоваться таким приемом регулярно. Во-вторых, покупателю невыгодно переносить срок уплаты налога или давать займ, поэтому важно учитывать интересы покупателя.
Агентские схемы
Еще налоговая не приветствует работу с агентскими схемами, которые формально тоже не нарушает закон.
- Товары продаются по договору комиссии, который позволяет отсрочить начисление НДС.
- Агентский договор предполагает, что НДС облагается только вознаграждение агента, которое указано в договоре, а не вся сумма, вырученная от продажи товаров.
- Также для экономии товары продают и покупают через агента на спецрежиме, который не начисляет НДС.
Экспортные операции
Экспортные операции облагаются по 0% ставке, так что увеличив долю экспорта, вы экономите на налоге (п.п.1 п.1 статьи 164 НК РФ).
Необлагаемые операции
В ст. 149 НК РФ перечислены операции, по которым не надо платить НДС. Часть товара при сделке оформляют как необлагаемую операцию, если это возможно.
Включение суммы доставки в стоимость
Если вы продаете товары, облагаемые по ставке НДС 10%, вам выгодно не выделять сумму доставки (где обложение будет по ставке 20%), а включать расходы по перевозке товаров до склада покупателя. Тогда вы заплатите 10% НДС со всей стоимости товара, а за услуги транспортных компаний примете к вычету 20%. Чтобы применять эту схему, пропишите в учетной политике, что в себестоимость товара входят расходы по доставке, а в договоре с покупателем укажите, что доставка включена в стоимость товара.
Работайте с НДС в веб-сервисе Контур.Бухгалтерия. В системе легко вести учет, платить зарплату, отчитываться онлайн. Сервис поможет оптимизировать НДС и подскажет, как сократить платеж. Первые две недели работы бесплатны для всех новых пользователей
Источник: www.b-kontur.ru
Как доначисляют НДС при дроблении бизнеса и можно ли побороться с налоговой
Как доначисляют НДС при дроблении бизнеса и можно ли побороться с налоговой
Во время выездной проверки ООО налоговики вменяют организации дробление бизнеса, начисляя НДС сверх реализованных сумм у ИП, находящихся на УСН.
Есть ли вариант изменить этот способ начисления? Как можно исправить ситуацию? Должны ли быть учтены расходы при доначислении налогов? Отвечает аудитор, член РСА Анастасия Хрусталева.
По вопросу НДС отметим следующее.
Налоговая должна применить расчетную ставку 20/120. При пересчете налоговых обязательств право на вычет у ИП на УСН отсутствует.
Верховный Суд Российской Федерации в определении от 30.09.2019 N 307-ЭС19-8085 по делу N А05-13684/2017 высказал следующую позицию: «Выводы суда о правомерности определения налоговой базы по НДС с применением ставки 18% в дополнение к доходам предпринимателя от реализации, вместо выделения налога из полученной выручки с применением расчетной ставки 18/118, и правильности определения размера недоимки по НДС в оспариваемом решении инспекции не могут быть признаны обоснованными». Т.е. суд указал, что применение ставки 18% необоснованно, нужно применять ставку 18/118.
Еще один положительный пример — определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 28.10.2019 N 305-ЭС19-9789 по делу N А41-48348/2017. Суд указал, что по общему правилу при определении прав и обязанностей хозяйствующего субъекта, необоснованно применявшего специальный налоговый режим, как плательщика НДС сумма налога по операциям реализации товаров (работ, услуг) должна быть определена так, как если бы НДС изначально предъявлялся к уплате сторонним контрагентам в рамках установленных с ними договорных цен и полученной (подлежащей получению) от них выручки, то есть по общему правилу — посредством выделения налога из выручки с применением расчетной ставки налога.
По вопросу учета расходов при пересчете налогов отметим следующее.
Налоговый орган должен учитывать расходы при пересчете налогов.
Такой вывод содержится, например, в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 14.08.2017 N Ф10-2899/17 по делу N А62-5949/2016.
- применение схемы дробления бизнеса оказало влияние на условия и экономические результаты деятельности всех участников данной схемы, в том числе на их налоговые обязательства, которые уменьшились или практически не изменились при расширении в целом всей хозяйственной деятельности;
- участники схемы осуществляют аналогичный вид экономической деятельности;
- прямая или косвенная взаимозависимость (аффилированность) участников схемы дробления бизнеса (родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность и т.п.);
- формальное перераспределение между участниками схемы персонала без изменения их должностных обязанностей;
- отсутствие у подконтрольных лиц принадлежащих им основных и оборотных средств, кадровых ресурсов;
- фактическое управление деятельностью участников схемы одними лицами;
- единые для участников схемы службы, осуществляющие: ведение бухгалтерского учета, кадрового делопроизводства, подбор персонала, поиск и работу с поставщиками и покупателями, юридическое сопровождение, логистику и т.д.;
- показатели деятельности, такие как численность персонала, занимаемая площадь и размер получаемого дохода близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальной системы налогообложения;
- данные бухгалтерского учета налогоплательщика с учетом вновь созданных организаций могут указывать на снижение рентабельности производства и прибыли;
- распределение между участниками схемы поставщиков и покупателей, исходя из применяемой ими системы налогообложения.
Поэтому налогоплательщику нужно проанализировать наличие таких признаков у себя и подготовить контраргументы, если такие есть.
Источник: b2b34.ru